Gjennomskjæring kan skape utfordringer

Dette er en artikkel fra NE nyheter, som nå er blitt til Estate Nyheter. Redaksjonen.

Gevinst ved salg av aksjer er skattefritt når selgeren er et aksjeselskap. Gevinst ved salg av eiendom beskattes med 27 %, men gevinsten kan føres på gevinst- og tapskontoen dersom eiendommen har vært et driftsmiddel hos selgeren. Kjøperen av aksjer kan ikke avskrive på sin nye kostpris, men må fortsette å avskrive på selskapets skattemessige verdi av bygget. Ved kjøp av eiendomsselskaper har det derfor utviklet seg en praksis hvor kjøperen får et prisavslag lik nåverdien av mindreavskrivningene. Dette settes gjerne sjablongmessig til rundt 11 % av differansen mellom skattemessig avskrivningsgrunnlag på bygget og virkelig verdi av eiendommen eksklusiv tomten.

Gjennom dette kjøpesumfradraget “deler” partene på skattebesparelsen aksjesalget innebærer for selgeren (forutsatt gevinstposisjon), ved at kjøperen får godskrevet sin ulempe. Ved aksjekjøp sparer kjøperen dessuten dokumentavgift, og det vil påvirke hvor mye kjøperen er villig til å betale for aksjene. Når det dreier seg om bygg under oppføring eller helt nyoppførte bygg, vil aksjesalg fremfor innmatsalg dessuten ha betydelige mva.-messige fordeler. Et direkte eiendomssalg vil i disse tilfellene normalt være utelukket av mva.-messige grunner. Også andre forhold kan begrunne et aksjesalg fremfor eiendomssalg eller vice versa. Dette vil variere fra sak til sak. Overtar man eiendom fremfor selskap, vil man i større grad være sikret mot å overta ansvaret for “gammel moro”. Å overta et aksjeselskap kan på den annen side være raskere og enklere enn å overta eiendom, både fordi man ikke er avhengig av Kartverkets saksbehandlingstid for å etablere rettsvern og fordi relevante avtaler følger med selskapet og ikke må reetableres. Selv om selskapssalg oftest blir foretrukket, kan man ikke si noe helt generelt om at den ene transaksjonsformen er bedre enn den andre, verken for kjøper eller selger.

Mange eiendomskonserner er organisert ved at hver enkelteiendom er lagt i et eget datterselskap, ofte kalt “SPV”, med et felles holdingselskap. Fisjon av aksjeselskaper ble gjort dokumentavgiftsfritt i juli 2005, det vil si et halvt år etter at fritaksmetoden for aksjer ble endelig vedtatt. I denne perioden hadde vi også en egen overgangsregel (“overgangsregel E”) som la til rette for etablering av holdingstrukturer for personlige aksjonærer. En rekke omorganiseringer av eiendomskonserner fant derfor sted i 2005/2006. Eiendom eid i slike SPV-er omsettes regelmessig og følger fritaksmetoden uten at det er noe spørsmål knyttet til dette.

Ikke alle aktører har vært like forutseende ved å organisere all eiendom i SPV-er. Også for forutseende aktører kan det dessuten oppstå situasjoner der en potensiell kjøper ikke er interessert i det som opprinnelig ble ansett som en driftsenhet, men kun ønsker deler av denne enheten. Det siste kan særlig være relevant for eiendom som utvikles trinnvis. Dermed oppstår det spørsmål om hvorvidt selgeren kan fisjonere slik at det som ønskes solgt, legges i et eget SPV, og at SPV-et deretter selges skattefritt etter fritaksmetoden, eller om skattemyndighetene da kan “skjære gjennom” og beskatte transaksjonen som om eiendommen var solgt direkte. Et underspørsmål til dette er hvem som i så fall skal beskattes; selgeren av aksjene, det SPV-et som er solgt eller det/de gjenværende SPV-ene. Et annet spørsmål er om en slik gjennomskjæring hos en skattyter skal medføre at den skattyter som nå eier eiendommen, har krav på å skrive opp inngangsverdien på eiendommen til den verdi den annen har blitt beskattet for.

Vi har en gjennomskjæringsnorm i norsk skatterett som tilsier at dersom en disposisjons hovedformål er å spare skatt og det i tillegg, ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger, fremstår som illojalt mot skattereglenes formål å legge den til grunn, kan den gjennomskjæres. Når en fisjon gjennomføres direkte i forkant av, eller i forbindelse med, et salg av aksjene i det nyfisjonerte eiendoms-SPV, har det vært hevdet at kombinasjonen av skattefri fisjon og aksjesalg under fritaksmetoden kan gjennomskjæres. Dette gjelder selv om det i bunn og grunn dreier seg om periodiseringsforskjeller. Det som spares i gevinstskatt, betales tilbake gjennom lavere avskrivninger. Flere saker har vært oppe i rettsapparatet, og skatteetaten har fått medhold i gjennomskjæring i en del tilfeller. Det finnes imidlertid også saker, herunder bindende forhåndsuttalelser, der det er lagt til grunn at det ikke kan gjennomskjæres. Dette begrunnes gjerne med at fisjonen kombinert med aksjesalget også har tjent andre formål og hatt andre virkninger og/eller at det ikke har vært tilstrekkelig klar sammenheng mellom fisjonen og salget.

Dette er et vanskelig område, og det er uhensiktsmessig at man ikke har klarere retningslinjer for hvor grensen for gjennomskjæring går. Det dreier seg ofte om store latente skattepliktige beløp. Fordi skatteetaten varierer mellom å sende skattekravet til selgende aksjonær, utfisjonert selskap eller det/de selskap selgeren har beholdt, og innimellom ikke aksepterer korresponderende oppjustering av inngangsverdi, er kjøp av eiendom i SPV som tidligere er fisjonert ut, blitt en risikosport dersom fisjonen har funnet sted i løpet av de siste 12–18 månedene før salgskontrakten signeres. Risikoen forsterkes av at det etter aksjeloven gjelder et solidaransvar mellom fisjonerte selskaper.

Tidligere saker av denne typen har ikke sluppet gjennom nåløyet hos Høyesterett. 4. og 5. mars i år skal imidlertid Høyesterett behandle en sak om gjennomskjæring av en eiendomsfisjon kombinert med et aksjesalg. Saken gjelder ConocoPhilips, og er interessant også fordi skattekravet er rettet mot selgende aksjonær og ikke mot fisjonerende selskap. Uavhengig av om skattyter vinner frem eller ikke, vil det være en fordel om Høyesterett benytter anledningen til å trekke opp noen retningslinjer for hvordan gjennomskjæringsnormen skal forstås i slike tilfeller, for eksempel hvordan hensynet til spart dokumentavgift (som er en betydelig “ikke-skattemessig” virkning) skal vektlegges. Vi ser frem til dommen.

——————-

Artikkelen er skrevet av advokat og partner Anne Sofie Bjørkholt i Advokatfirmaet BA-HR.

Foto: CF Wesenberg/Kolonihaven