Juss:
AVGJØRENDE: Høyesterett skal avgjøre om erverv av to tredeler av aksjene i et aksjeselskap ved kapitalforhøyelse utløser en forkjøpsrett til selskapets eiendom. - Det blir spennende å se hva Høyesterett kommer frem til, sier f.v. Magnus Meisingset-Haug og Eirik Børstein i Advokatfirmaet Haavind AS.
Erverv av aksjer: Spørsmål om forkjøpsrett skal behandles av Høyesterett
Forkjøpsretter til eiendom kan få mye oppmerksomhet i forbindelse med eiendomstransaksjoner, ettersom disse kan forhindre den planlagte gjennomføringen av en transaksjon, og – i noen tilfeller - gi store kommersielle effekter.
Forkjøpsretter kan utløses på flere måter; mest typisk ved
at det inngås avtale om salg av eiendommen retten gjelder, eller ved avtale om salg
av selskapet som eier eiendommen, slik at eiendommen direkte eller indirekte
får en ny eier. Kapitalforhøyelser har likhetstrekk med aksjesalg ved at
selskapet, og indirekte eiendommen, kan få nye eiere når eiendomsselskapet
utsteder nye aksjer til en eller flere personer/selskaper som ikke
allerede er aksjonærer. Derved oppstår spørsmålet
om en kapitalforhøyelse vil utløse forkjøpsrett til selskapets faste eiendom.
Gulating lagmannsrett konkluderte i en dom avsagt ved
årsskiftet at en kapitalforhøyelse som medfører at to tredeler av aksjeverdien
får nye eiere, ikke utløser forkjøpsrett til et aksjeselskaps faste eiendom i
medhold av løsningsrettsloven § 11 femte ledd. Dommen er anket, og Høyesterett skal
nå avgjøre spørsmålet. Utfallet vil legge føringer for alle som eier
forkjøpsrettsbeheftet eiendom gjennom selskapsstrukturer.
Utløser kapitalforhøyelse
i eiendomsselskapet forkjøpsrett?
Spørsmålet som Høyesterett skal avgjøre gjelder bestemmelsen
i løsningsrettsloven § 11 femte ledd. Bestemmelsen lyder som følger:
Hefter forkjøpsrett på ein eigedom som høyrer til eit selskap, kan
retten til å løyse eigedomen gjerast gjeldande når ein så stor del av
aksjane eller selskapspartane skiftar eigar at styringsretten i selskapet kjem
på andre hender.
Det er i bestemmelsen
oppstilt et kvalitativt og et kvantitativt vilkår som begge må være oppfylt for
at forkjøpsretten skal utløses. Det kvalitative kravet er at aksjene må skifte
eier, mens det kvantitative er at styringsretten i selskapet kommer på andre
hender
En kapitalforhøyelse
innebærer at aksjeselskapet tilføres nye aksjer, og det er dermed ikke tale om
at aksjer "skiftar eigar". Det er likevel grunn til å trekke frem at
eiersammensetningen i selskapet også kan endres ved kapitalforhøyelse. Den
reelle forskjellen mellom salg og kapitalforhøyelse kan derfor være liten.
Saken som skal opp
for Høyesterett gjelder et eiendomsselskap som eier eiendom med påheftet
forkjøpsrettsklausul til fordel for en nabo. Det ble i aksjeselskapet foretatt
en kapitalforhøyelse ved at tidligere eneeier fikk sine aksjer innløst i
kombinasjon med nedskriving av egenkapital. Aksjetegnerne i kapitalforhøyelsen
fikk på den måten en samlet eierandel i underkant av 67 prosent av
aksjeverdien. Flertallet i Gulating lagmannsrett kom til at verken det
kvalitative eller det kvantitative vilkåret i løsningsrettsloven § 11 femte
ledd var oppfylt.
Flertallet i Gulating
lagmannsrett trekker frem at de tre trinnene som er foretatt i kapitalforhøyelsen,
herunder innløsning av aksjer, nedskriving av egenkapital og ny rettet emisjon,
vanskelig kan rammes av ordlyden i «skifte eigar». Videre henviser flertallet til
Høyesteretts avgjørelse fra HR-2017-1664-A, som tar standpunktet at fusjoner
faller utenfor ordlyden. Lagmannsretten uttaler i den forbindelse at en
rettstilstand der fusjon faller utenfor vilkåret mens kapitalforhøyelse skal falle
innenfor vanskelig kan legges til grunn.
Mindretallet i
lagmannsretten kom på sin side til at det kvalitative vilkåret var innfridd. I
vurderingen legges det avgjørende vekt på omgåelseshensyn, i tillegg til at
forskjellen mellom kapitalforhøyelse og salg er liten. Det vises også til at kapitalforhøyelser
skiller seg fra fusjoner ved at kontinuitetsprinsippet som var bærende for
Høyesteretts resonnement i HR-2017-1664-A ikke gjør seg gjeldende på samme måte
ved kapitalforhøyelser.
I vurderingen av det
kvantitative vilkåret, om «styringsretten i selskapet kjem på andre hender»,
er det klart at ordlyden henviser til retten til å styre i selskapet. For å
komme frem til det nærmere kravet til styring så er det ved første øyekast
nærliggende å se hen til aksjelovens bestemmelser. Imidlertid så er det i forarbeidene
til løsningsrettsloven sagt at bestemmelsen ikke henviser til
aksjelovens regler Her er det uttalt at spørsmålet om når man kan si at
«styringsretten i selskapet kjem på andre hender» må avgjøres etter en konkret
vurdering. Det avgjørende er etter departementets syn om erververen «får en
slik posisjon i selskapet at han kan likestillast med ein eineeigar».
Departementet viser deretter til den gamle industrikonsesjonsloven hvor erverv
av mer enn 90 prosent av aksjene ble ansett som en «reell overføring av
selskapets aktiva». Dette må etter departementets syn også kunne legges til
grunn etter løsningsrettsloven.
Flertallet i Gulating
peker på eneeierbetraktningene i forarbeidsuttalelsene, og slutter at 90 prosent
av aksjene utgjør et kvantitativt utgangspunkt for når styringsretten i
selskapet kan anses å ha kommet over på andre hender. Mindretallet konkluderer
derimot at to tredjedeler er tilstrekkelig. Vi må forvente at Høyesteretts avgjørelse
vil gi en klarere anvisning på den konkrete grensen.
Skaff oversikt
over eventuelle forkjøpsretter i porteføljen
Det blir spennende å
se hva Høyesterett kommer frem til i sin vurdering og vi ser frem til å motta
avgjørelsen. Hvis Høyesteretts konklusjon er at kapitalforhøyelser kan utløse
forkjøpsrett, blir det i hvert fall enda viktigere enn tidligere å holde oversikt
over eventuelle forkjøpsretter i ens portefølje. hvor det også blir behov for å
gjøre grundige vurderinger av de potensielle konsekvensene av eventuelle kapitalforhøyelser
før de faktisk gjennomføres.
Artikkelforfatterne
er advokat Eirik Børstein og advokat Magnus Meisingset-Haug i Advokatfirmaet
Haavind AS.