Forkjøpsretter og løsningsretter til
fast eiendom har lange tradisjoner i norsk rett. Felles for de fleste
rettigheter man vil karakterisere som forkjøpsretter, er at de forutsetter salg
av selve eiendommen de hefter på. I løpet av de siste 20 årene har markedet
utviklet seg slik at nær sagt alle næringseiendommer er eiet av "single
purpose" aksjeselskaper. Transaksjoner finner sted ved salg av
eiendomsselskapet fremfor salg av eiendommen i seg selv. I denne konteksten kan
man spørre hvilken verdi en avtalt forkjøpsrett som hefter på eiendommen har.
Forkjøpsretter er regulert i
løsningsrettsloven, som i § 11 femte ledd slår fast at:
"Hefter forkjøpsrett på ein eigedom
som høyrer til eit selskap, kan retten til å løyse eigedomen gjerast gjeldande
når ein så stor del av aksjane eller selskapspartane skiftar eigar at
styringsretten i selskapet kjem på andre hender."
Man får med andre ord den situasjon at
selskapet – typisk et single purpose eiendomsselskap – kan måtte avgi eiendommen
på forkjøpsrett, på grunn av disposisjoner foretatt av aksjonæren(e). Dette vil
utgjøre skattepliktig realisasjon av eiendommen på selskapets hånd. Derfor blir
det helt sentralt å avklare når man risikerer at forkjøpsrett kan
utløses etter løsningsrettsloven § 11 femte ledd. Det er i alle fall to
spørsmål som er helt sentrale:
(i) Vil alle eierendringer i
eiendomsselskapet kunne utløse forkjøpsrett, eller gjelder bestemmelsen kun ved
rent kjøp og salg av aksjer?
(ii) Hvor stor del av aksjene må
skifte eier før "styringsretten i selskapet" ansees å komme på
andre hender?
Begge disse spørsmålene kom på spissen i en nylig avsagt dom fra
Gulating lagmannsrett (LG-2022-131566) [1]. Et eiendomsselskap eide
eiendom med påheftet forkjøpsrettsklausul til fordel for naboen. Selskapet
gjennomførte en kapitalforhøyelse med kontantinnskudd, hvor det ble tegnet nye
aksjer slik at tidligere eneeier fikk redusert sin eierandel til 33,3 %.
Tegnerne i kapitalforhøyelsen oppnådde en samlet eierandel på 66,6 %. Da
oppstod spørsmålet: kan gjennomføring av en kapitalforhøyelse som denne utløse
forkjøpsrett etter løsningsrettsloven § 11, og var "styringsretten i
selskapet" kommet på andre hender som følge av emisjonen?
Kapitalforhøyelse i
eiendomsselskapet utløser ikke forkjøpsrett
Etter ordlyden i løsningsrettsloven § 11 aktualiseres forkjøpsrett
når aksjer "skiftar eigar". Dette kan tilsi at det må
være snakk om salg av eksisterende aksjer, ikke utstedelse av nye aksjer som i
en kapitalforhøyelse. Samtidig finner det unektelig sted en funksjonell
eierendring i selskapet når det utstedes nye aksjer, all en tid
eiersammensetningen i selskapet endres.
Høyesterett har i HR-2017-1664-A slått fast at forkjøpsrett etter
løsningsrettsoven ikke utløses der eiendomsselskapet er part i en fusjon, selv
om dette fører til at eierskapet til eiendomsselskapet endres vesentlig.
Høyesterett la stor vekt på at forarbeidene til løsningsrettsloven overhodet
ikke drøftet om forkjøpsrett kunne utløses ved fusjon. En fusjon har også en
rekke andre kontinuitetsvirkninger, som tilsier at forkjøpsrett ikke utløses.
På samme måte som forarbeidene er taus om fusjoner, nevnes ikke
hvorvidt kapitalforhøyelser skal kunne utløse forkjøpsrett. I lys av dette, og
med henvisning til HR-2017-1664-A, kom flertallet i Gulating lagmannsrett (2-1)
til at "[det gir] best
sammenheng i regelverket om begge formene holdes utenfor slagvidden til"
løsningsrettsloven § 11. Kapitalforhøyelser i et eiendomsselskap vil dermed
ikke utløse forkjøpsrett etter bestemmelsen. Mindretallet kom til motsatt
resultat, og bygget på at forskjellen mellom kapitalutvidelse og salg reelt
sett er liten. Omgåelsesbetraktninger tilsier derfor at også kapitalforhøyelser
i prinsippet kan utløse forkjøpsrett.
Når anses
"styringsretten i selskapet" å komme på andre hender?
Løsningsrettsloven § 11 femte knytter forkjøpsretten opp til når
"styringsretten" i selskapet kommer på andre hender. Basert på
en ren ordlydstolkning kan det umiddelbart være fristende å ta utgangspunkt i
hvem som kontrollerer stemmeflertallet. I selskapsrettslig sammenheng vil man
gjerne anta at den som har stemmeflertallet også har "styringsretten".
En slik betraktning vil fort tilsi at salg av mer enn 50 % av aksjene utløser
forkjøpsrett.
Forarbeidene til løsningsrettsloven klargjør imidlertid at det er
noe annet man har i tankene. I ot.prp.nr.49 (1993-1994) uttaler departementet
at spørsmålet må avhenge av "ei konkret vurdering", men at det
avgjørende må være "om ervervaren får ein slik posisjon i selskapet at
han kan likestillast med ein eineeigar". Departementet gir deretter
anvisning på at man etter den gamle industrikonsesjonsloven anså erverv av mer
enn 90 % aksjene i et selskap som "ei reell overføring av selskapets
aktiva". Departementet mente at dette som hovedregel også må kunne legges
til grunn etter løsningsrettsloven. Lovens ordlyd står dermed i et visst
spenningsforhold til uttalelsene i forarbeidene. Før den nylig avsagte dommen
fra Gulating lagmannsrett, har terskelen i løsningsrettsloven § 11 aldri vært
avklart av domstolene.
I Gulating lagmannsretts dom undergis spørsmålet en grundig
behandling. Flertallet (2-1) viste til spenningsforholdet mellom ordlyd og
forarbeider, samtidig som lovgiver har vært tydelig på at terskelen som
hovedregel bør settes til 90 %. Flertallet viser også til at den som eier mer
enn 90 % kan tvangsinnløse minoriteten etter aksjeloven § 4-26. Den som eier
mer enn 90 % har dermed langt på vei posisjon som en "eneeigar".
Det oppstår også en del rettstekniske utfordringer om terskelen settes til 50 %
(eller, for så vidt, 66,67 %) av aksjene. Hensynet til aksjonærminoriteten
tilsier at selskapet ikke bør risikere å miste et potensielt hovedaktivum
(eiendommmen) fordi hovedaksjonær skulle velge å selge sine aksjer.
Flertallet konkluderte derfor med at styringsretten i et selskap
ikke anses å komme på andre hender før: "erververen oppnår en posisjon
tilsvarende 90 % av aksjeverdien med adgang til å gå noe lavere basert på en
konkret vurdering, men ikke så lavt at mindre enn 67 % kan være
tilstrekkelig." Mindretallet mente forkjøpsrett burde utløses hvor nye
eiere oppnår en eierandel på 66,6 %, for å "hindre omgåelser"
av forkjøpsrett.
Forkjøpsrett kan
reguleres nærmere i avtale
Rettstilstanden slik den er utlagt av flertallet i LG-2022-131566,
medfører at forkjøpsrett etter løsningsrettsloven § 11 femte ledd bare utløses
der man står overfor overdragelse av aksjer, og slik at det normalt må
være snakk om salg av mer enn 90 % av selskapet. Flertallet åpner for at
terskelen kan settes lavere etter en konkret vurdering, men ikke under 67 %.
Etter vår oppfatning er flertallets resultat godt forankret, og har
de beste grunner for seg. Med en terskel som etter hovedregelen settes til 90 %
unngår man risiko for at mindre aksjetransaksjoner, som i og for seg endrer
stemmeflertallet i et aksjeselskap, utløser forkjøpsrett. Det er også en god
regel at transaksjoner som ikke innebærer noe realisasjon/salg fra dagens
eiere, som en kapitalforhøyelse, heller ikke utløser forkjøpsrett. Dersom man
ønsker vern mot omgåelse, som mindretallet la avgjørende vekt på, mener vi man
heller bør sørge for gode avtalereguleringer av hva slags transaksjoner
i eiendomsselskapet som skal utløse forkjøpsrett til eiendommen. Partene har
full avtalefrihet til å avtale andre løsninger enn dem som følger av
løsningsrettsloven § 11 femte ledd.
Vi skal avslutningsvis peke på at dommen ikke er rettskraftig. Det
gjøres også oppmerksom på at forfatteren prosederte ovennevnte sak for Gulating
lagmannsrett for eiendomsselskapet som fikk forkjøpskrav rettet mot seg.
Artikkelforfatter er Ivar Strandenes, advokat i Advokatfirmaet Thommessen.
[1] Gulating lagmannsretts dom 28. desember 2022 - LG-2022-131566.