ANBEFALING: Vi anbefaler at både eiere og kjøpere av eiendomsaksjeselskaper gjennomgår tidligere eierstrukturer og om nødvendig sikrer rettsvern, skriver f. v. Bård I. Koppang og Lars Husebye i Advokatfirmaet Selmer AS.
Reparering av manglende rettsvern gjennom fusjon
Det forekommer fortsatt tilfeller i eiendomstransaksjoner der vi ser at kjøpsobjektet har eller har hatt en hjemmelsselskapsstruktur. Slike strukturer innehar en latent risiko for manglende rettsvern.
Tinglysing i forbindelse med overføring av eiendomsrett/overskjøting
utløser normalt dokumentavgift på 2,5 % av eiendommens markedsverdi. For næringseiendom unngås dette i dag ved at
eiendommen og hjemmelen til denne eies av et single purpose-aksjeselskap, da
overdragelse av aksjer, samt fusjon, fisjon og omdannelse til AS, ikke utløser
dokumentavgift. Salg av aksjer er dessuten omfattet av fritaksmodellen.
Slik har det ikke alltid vært. Frem til 2005 utløste fusjon,
fisjon og omdannelse til aksjeselskap dokumentavgift. Dette ble unngått ved å
legge hjemmelen til en eiendom i et eget hjemmelsselskap ("hjemmelsselskapet")
og eiendomsretten til eiendommen i et annet ("eierselskapet"). Når
eiendommen ble solgt, fulgte hjemmelsselskapet med – uten at det påløp
dokumentavgift.
Helt siden en høyesterettsdom fra 2008 har det vært en
betydelig risiko for at hverken eierselskapet eller hjemmelsselskapet i slike strukturer
har rettsvern. Det samme gjelder strukturer hvor hjemmel og eierskap er samlet
i ett selskap når transaksjonen gjennomføres, men hvor disse på et tidligere
tidspunkt har vært splittet.
I det følgende ser vi på hvordan rettsvernet kan sikres i disse
situasjonene uten uønskede negative skatte- eller avgiftskonsekvenser.
Vil en enkel fusjon gi rettsvern?
Rettsvern til fast eiendom oppnås ved tinglysing, jf.
tinglysingsloven §§ 20 og 23. For at tinglysingen skal gi rettsvern stiller imidlertid
tinglysingsloven krav om at det tinglyste dokumentet også må gi uttrykk for et
"rettserverv" eller en "rettsstiftelse".
Umiddelbart kunne man tenkt seg at manglende rettsvern i
strukturer med splittet eierskap og hjemmel enkelt kunne løses ved en fusjon
mellom hjemmelsselskapet og eierselskapet. Etter gjeldende rett vil dette imidlertid
trolig ikke medføre et "rettserverv" etter tinglysingsloven
fordi eierselskapet som får grunnbokshjemmelen gjennom fusjonen med
hjemmelsselskapet, allerede var eier av eiendommen i forkant.
Etablering av rettsvern i eksisterende hjemmelsselskapsstrukturer
Etablering av rettsvern i eksisterende hjemmelsselskapsstrukturer
kan oppnås ved fusjon med et tredje selskap (som ikke eier eiendommen eller
innehar hjemmelen i forkant) som overtakende selskap. Det tredje selskapet vil i
så fall gjennom fusjonen både bli innehaver av hjemmelen og eier av eiendommen.
Overtakelsen av eiendommen og hjemmelen vil dermed utgjøre et "rettserverv"
for det tredje selskapet. Korrekt gjennomført utløser fusjonen hverken skatt
eller dokumentavgift.
Etablering av rettsvern i tidligere
hjemmelsselskapsstrukturer
Gjennom due diligence i eiendomstransaksjoner avdekkes jevnlig
at en tidligere hjemmelsselskapsstruktur er søkt reparert gjennom en fusjon av
eierselskapet og hjemmelsselskapet. Som vi viste ovenfor, er det usikkert om en
slik enkel fusjon gir rettsvern.
En måte å løse denne usikkerheten på er at kjøper benytter
et mellomliggende (tomt) kjøperselskap. Som ledd i transaksjonen fusjoneres
målselskapet inn i kjøperselskapet gjennom en mor-datterfusjon ("sikringsfusjon").
Sikringsfusjonen vil utgjøre et "rettserverv" for
kjøperselskapet. Kjøper har da sikret rettsvern og oppnår ønsket struktur.
Sikringsfusjonen utløser ikke skatt eller dokumentavgift og kan gjennomføres
med relativt begrensede kostnader.
Vi anbefaler at både eiere og kjøpere av
eiendomsaksjeselskaper gjennomgår tidligere eierstrukturer og om nødvendig
sikrer rettsvern som vist over.
Om artikkelforfatterne:
Bård I. Koppang er partner i Advokatfirmaet Selmer AS og
spesialisert innen blant annet transaksjoner, skatt og avgift. Lars Husebye er
advokatfullmektig og tilknyttet eiendomsavdelingen i Advokatfirmaet Selmer AS.