Bygget er solgt, men ikke overlevert. Så inntreffer skade på bygget. Hvem har ansvaret?

En næringstransaksjon starter oftest med budaksept og due diligence. En teknisk undersøkelse er en vanlig del av due diligence-undersøkelsene. Når due diligence er fullført, signeres kjøpekontrakten. Av praktiske årsaker finner overtagelsen oftest sted noen dager eller uker etter signering. At det går noe tid fra signering til overtakelse kan skyldes at det praktiske rundt kjøpers finansiering må på plass, at kjøpet må konkurransemeldes osv, dvs. forhold på kjøpers side.

Eller det kan hende at selger må ordne ulike forhold knyttet til eiendommen eller eierselskapet, før overtakelse. Med lenger tid mellom signering og overtakelse øker muligheten for at det oppstår en skade.

Risikoens overgangNormalt er risikoens overgang regulert i kjøpekontrakten, men bakgrunnsretten gjelder i mangel av avtale eller som supplement til avtalereguleringen. Når eiendomstransaksjoner skjer i form av salg av aksjene eller andelene i selskapet som eier eiendommen, er det kjøpsloven som er bakgrunnsrett. Ved direkte salg av eiendom (såkalt innmatsalg) er det avhendingsloven som gjelder. Risikoens overgang er i realiteten regulert likt i disse to lovene, og vi refererer derfor bare til avhendingsloven.

Utgangspunktet finner vi i avhendingslovens § 3-1 (2), hvor det fremgår at man ved vurderingen av om eiendommen har en mangel, skal legge til grunn tidspunktet risikoen går over på kjøper. Av avhendingsloven § 2-4 (2) følger det at kjøper overtar risikoen når kjøperen «har overteke bruken av eigendomen». Bakgrunnen for bestemmelsen om når risikoen går over er at selger har best forutsetninger for å forebygge og begrense skade i tiden fram til kjøperen har overtatt eiendommen.

LES OGSÅ: «Spaden i jorda» ikke godt nok for Skattedirektoratet

Det er ikke avgjørende når skjøtet tinglyses eller betaling av kjøpesummen skjer. I normaltilfelle får man ikke overta bruken av en eiendom før man har gjennomført betaling, og risikoens overgang faller da sammen med tidspunktet for betaling.

Hovedregelen om risikoens overgang gjelder også der skaden som inntreffer før overtagelse ikke var helt upåregnelig, for eksempel fordi risikoen var kjent for begge parter. Kjøper man en eiendom i et rasutsatt område er det fremdeles selgers risiko om det skjer et ras før overtakelse.

UnntakFra dette utgangspunktet er det noen unntak. Hvis kjøperen ikke overtar til avtalt tid og årsaken ligger hos ham (for eksempel ved betalingsmislighold), overtar kjøperen risikoen fra da han kunne overtatt bruken. Etter avhendingsloven § 2-7 har selger likevel en viss tilsynsplikt frem til kjøper faktisk overtar.

Et annet unntak er de såkalte «casus mixtus»-tilfellene, hvor skaden skyldes en kombinasjon av forsømmelse hos selger og en senere tilfeldig omstendighet. Hvis det foreligger årsakssammenheng mellom selgerens feil eller forsømmelse og det senere tilfeldige tapet, kan selger ha risikoen selv om bruken er overtatt av kjøper når skaden inntreffer.

Når risikoen har gått over på kjøperEr det selger som har risikoen for skaden kan kjøper kreve for eksempel prisavslag, utbedring og/eller tilbakehold av kjøpesum. Dreier det seg om en vesentlig skade kan kjøper heve avtalen. Men når risikoen har gått over på kjøper vil ikke selger være ansvarlig for tilfeldig ytre hendelser som rammer eiendommen. Hvis skaden skjer etter at kjøperen har overtatt risikoen, må derfor kjøperen overta eiendommen og gjør opp kjøpesummen.

ForsikringDersom selgeren har forsikret en eiendom som rammes av tilfeldig skade etter signering, har kjøperen krav på forsikringssummen etter avhendingsloven § 2-4 (3). Dette forutsetter at kjøperen har gjort opp kjøpesummen. Det følger av forsikringsavtaleloven § 7-2 at forsikringen ved eierskifte gjelder til fordel også for kjøper, med mindre kjøpers egen forsikring dekker skadetilfellet.

LES OGSÅ: Opptil to års saksbehandlingstid på eiendomsskatteklager i Oslo

Solgt «som den er» – BaderomsdommenSelgers risiko ligger implisitt i at selgeren har plikt til å levere kontraktsmessig. En tilfeldig skade før overtagelse vil kunne medføre at en eiendom som er solgt «som den er», ikke lenger er i samme stand som ved signering jf. avhendingsloven § 3-9.

I 2017 avsa Høyesterett en viktig dom om rekkevidden av «som den er» forbehold. En leilighet var solgt «i den stand den var ved kjøpers besiktigelse». Skjulte feil i røropplegget mv medførte fuktskader og gjorde to bad ubrukelige etter kjøpers besiktigelse, men før overtagelse. Kjøperne vant fram med krav om prisavslag, fordi Høyesterett mente risikoen for hendelsen lå hos selger og ikke hos kjøper. Høyesterett la til grunn at kjøper har risikoen for feil som var skjulte ved besiktigelsen, også dersom feilen oppdages før overtakelsen.

Kjøper har også risikoen for vanlig slitasje og «normal videreutvikling av en eksisterende skjult feil» mellom besiktigelse og overtakelse. Derimot har selgeren risikoen for skjulte feil som gir seg utslag i «nye skader» før overtakelse. Høyesterett mente at fuktskadene var en slik ny skade, og dermed vant kjøperne vant med krav om prisavslag.

Dommen er klargjørende, men skillet mellom skjulte feil kontra nye skader før overtakelse kan gi seg nok så tilfeldige utslag. Selv om Høyesterett har kommet med presiseringer av gjeldende rett, vil vi nok fortsatt se tvister om disse problemstillingene, blant annet fordi partene i slike saker ofte er uenige om sakens bevis.

Det ble det nylig framsatt forslag om endringer i avhendingsloven slik at «som den er»-forbehold ikke lenger skal ha virkning ovenfor en forbrukerkjøper. Ved salg av næringseiendom må vi imidlertid regne med at «som den er forbehold» fremdeles vil være hovedregelen.

MeglerstandardenSom basis for de fleste næringseiendomstransaksjoner benyttes den såkalte meglerstandarden. Denne utgis av Forum for Næringsmeglere og Norges Eiendomsmeglerforbund i samarbeid med Advokatfirmaet BAHR. Meglerstandarden er ingen fasit, men et utgangspunkt som passer i mange tilfeller. Konkrete tilpasninger må imidlertid gjøres.

Meglerstandarden bygger på samme utgangspunkt som bakgrunnsretten, nemlig at risikoen går over per overtakelse. Dette er uttrykt i meglerstandardens punkt 3.

Kjøper overtar likevel risikoen for enkelte tilfeldige forhold allerede ved signering fordi enkelte garantier etter punkt 7 bare gjelder per signering. Leietagers konkurs/bortfall av leiekontrakter er et eksempel på dette. For fysisk skade gjelder imidlertid utgangspunktet i punkt 3 om at kjøper overtar risikoen per overtakelse.

I perioden selger har risikoen, dvs frem til overtakelse, har selger etter punkt 5 en plikt til forsvarlig vedlikehold av eiendommen, og til å holde eiendommen forsikret.

I meglerstandardens punkt 6 finner vi det grunnleggende prinsippet om at kjøper overtar eiendommen «som den er». Kjøper har risikoen for alle skjulte feil og mangler per signering. Dette gjelder selv om de medfører at «eiendommen er i vesentlig dårligere stand enn kjøperen hadde grunn til å regne med», ref. at avhendingslovens § 3-9, siste punktum er fraveket i meglerstandarden punkt 6, tredje avsnitt. Om det dreier seg om en skjult feil og mangel per signering eller om en ny skade vil være avgjørende for om kjøper eller selger har risikoen, jf. Høyesteretts dom i Baderomsdommen fra 2017.

LES OGSÅ: I hvilken grad fravikes meglerstandarden?

SkadesløsholdelseMeglerstandarden har en egen bestemmelse om konsekvensen av en skade før ovetakelse. Etter punkt 10 skal selger holde kjøper skadesløs for tap som springer ut av at eiendommen blir skadet i perioden mellom signering og overtagelse. Skadesløsholdelsen gjelder likevel ikke der tapet er lavere enn den såkalte de minimis-terskelen i punkt 8.4 (a). Den gjelder heller ikke der kjøpers risiko er dekket gjennom forsikring og leietagerne er forpliktet til å gjenoppta sine leieforhold på uendrede vilkår etter at eiendommen er gjenoppført/reparert. At samtlige leietakere i en eiendom har plikt til å videreføre sine leieforhold på uendrede vilkår tilhører nok sjeldenhetene.

Begrensninger i selgers ansvarSelgers ansvar er imidlertid begrenset til direkte tap, som skal beregnes netto etter fradrag for det som kan kreve erstattet fra tredjemann, jf. punkt 8.3. Tapte leieinntekter (herunder bortfalt rett til dekning av felleskostnader) anses som direkte tap etter bestemmelsen. Selgers ansvar er også begrenset til det høyeste av revidert kjøpesum og 20 % av eiendomsverdien (såkalt global cap) jf. punkt 8.5. Tanken bak denne global cap’en er at selger i utgangspunktet kun har risiko for sin egen egenkapital, og ikke skal pådra seg større risiko fordi eiendommen selges.

Begrensningene kan innebære at kjøper ikke fullt ut får dekket sitt tap. Dette reiser spørsmål om kjøper kan gjøre gjeldene andre misligholdsbeføyelser, for eksempel heving eller krav om retting. Dette er regulert i punkt 9. Her er kjøpers rett til å kreve retting begrenset, men for øvrig har kjøper i behold sine rettigheter til å gjøre misligholdsbeføyelser gjeldende, herunder rett til å heve kjøpet. Når selger har oppfylt sin plikt til å holde kjøper skadesløs etter punkt 10, kan imidlertid det være et argument mot at det foreligger et vesentlig mislighold som innebærer en rett til heving.

Forward-standardeneRisikoens overgang er regulert annerledes under forward-standardene. Her overtar kjøper først risikoen når nybygget er ferdigstilt og klart for leietaker. Oppstår det forsinkelser eller merkostnader på grunn av en tilfeldig skade, er det selgers som bærer risikoen og kostnaden ved dette.

LES OGSÅ: Uriktig fakturering kan medføre at man blir nektet fradragsrett

Andre løsninger for enkelte grupper av aktørerIkke alle kjøpere kan overta en branntomt, selv om det økonomiske er fullt ut ivaretatt. Dette gjelder for eksempel ofte syndikater. Noen selgere kan ikke, eller vil ikke, påta seg risiko for en stor skadesløsholdelse. Det kan derfor være tilfeller hvor partene heller ønsker mekanismer hvor begge, eller én av dem, kan gå fra avtalen dersom det oppstår en skade over en viss størrelse mellom signering og overtagelse.

Dette innarbeides i så fall som en betingelse for overtagelse, en såkalt CP. Denne kan utformes på ulikt vis, hvor en benyttet versjon er at selger kan bestemme at kjøper ikke skal kunne gjøre gjeldende at et forhold utgjør en mangel dersom visse, bestemte vilkår er oppfylt. Er disse vilkårene ikke oppfylt, kan begge parter trekke seg fra avtalen.

Utbedring av skadenHar skaden først skjedd, og selger skal utbedre denne, er det viktig å huske at det oftest er tre parter, kjøper, selger og målselskapet. For å oppnå mva- og skattemessig fradrag for kostnadene knyttet til utbedringen, må denne skje i regi av målselskapet. Avregning av netto kostnad, etter fradrag for skatte- og avgiftsbesparelser slik det følger 8.3, skjer gjennom en avregning i aksjekjøpssummen.

Christian Müller er advokat og partner i Thommessen. Anne Sofie Bjørkholt er advokat og partner i BAHR. Artikkelen er basert på et foredrag holdt for juristenes utdanningssenter 13. februar 2019.