Det offentlige er involvert i en lang
rekke eiendomstransaksjoner gjennom kjøp og salg av eiendom og bygg,
utbyggingsavtaler mv. Utgangspunktet er naturligvis at det offentlige – som
alle andre – er bundet av avtaler som de har inngått. Like fullt er det offentliges
disposisjoner også underlagt statsstøtteregelverket. I den siste tiden har det
vært flere eksempler på at det offentlige benytter statsstøtteregelverket som
brekkstang for å reforhandle allerede inngåtte kontrakter. Høyesterett har helt
nylig også avsagt dom i den såkalte Boligbygg-saken, hvor Høyesterett går langt
i å si at offentlige myndigheter kan kreve overprisen betalt tilbake, uten at
dette får noen konsekvenser for kontrakten for øvrig. I denne artikkelen vil vi peke på enkelte
fallgruver man må være oppmerksom på når det inngås avtaler med det offentlige.
Kort om statsstøtteregelverket og eiendomstransaksjoner
Etter EØS-avtalen er det forbudt for
offentlige myndigheter å yte statsstøtte. Dette omfatter ikke bare rene
tildelinger av penger, men alle disposisjoner som har den samme effekten. Det
vil si at for eksempel kjøp til overpris, salg til underpris, avtaler med andre
svært gunstige klausuler mv., vil kunne utgjøre statsstøtte.
Høyesteretts dom i Boligbygg-saken
Som nevnt over, har det den siste tiden
vært flere eksempler på at det offentlige søker å fri seg fra
avtaleforpliktelser. Det mest spektakulære og omtalte er den såkalte
Boligbygg-saken. Sakskomplekset består i realiteten av flere saker, hvor faktum
var mer eller mindre likelydende. I korte trekk har Oslo kommune kjøpt flere
bygårder til det kommunen mente var overpris, og krevd tilbake differansen
mellom estimert markedspris og kjøpesum/overpris. Som følge av uklarheter i
regelverket med hensyn til hvordan kommunen skulle kreve overpris tilbakeført,
fattet Oslo kommune vedtak om å kreve tilbakebetalt den angitte overprisen,
samtidig som kommunen gikk til søksmål mot avtaleparten. I realiteten gikk dermed
Oslo kommune til søksmål om gyldigheten av sitt eget vedtak, hvor det var
kommunens eget brudd på statsstøtteregelverket som var grunnlaget for saken. En
av disse sakene gikk hele veien til Høyesterett.
Lagmannsretten avgjorde at kjøpesummen
oversteg markedsprisen, og derfor utgjør statsstøtte etter EØS-avtalen. Dette
spørsmålet ble ikke behandlet av Høyesterett. Høyesterett fant vedtaket ugyldig
fordi kommunen hadde lagt til grunn feil tidspunkt for når kjøpsavtalen kunne
anses bindende. Det er på bindingstidspunktet det skal vurderes om det
foreligger statsstøtte. Selv om det ikke hadde betydning for saken, tok
Høyesterett også stilling til andre spørsmål. For det første klargjorde
Høyesterett at det kun er i de tilfellene hvor prisen «klart» overstiger
markedspris at det vil foreligge statsstøtte. Dette standpunktet har for så
vidt vært etablert lenge i europeisk praksis. For det andre – og viktigere –
tok Høyesterett stilling til om det offentlige kan kreve tilbakebetalt
overprisen, uten at dette får andre virkninger på kontrakten. Støttemottaker
hadde anført at det i tilfelle måtte skje en tilbakeføring av eiendommene mot
at kjøpesummen ble tilbakebetalt, noe kommunen motsatte seg.
Høyesterett kom til at statsstøtteregelverket
i utgangspunktet ikke åpner for at eiendommen kan tilbakeføres, og at
overprisen må tilbakebetales uten at dette får noen følger for de øvrige
kontraktsforpliktelsene.
I et raskt oppadgående marked, vil dette
kunne utgjøre en dobbel fordel for det offentlige. Et tenkt eksempel kan
illustrere dette: En eiendom er verdt 80 millioner, mens det offentlige kjøper
eiendommen for 100 millioner. Etter nesten tre år krever det offentlige tilbake
de 20 millionene som utgjøre støtteelementet, samt rentes rente. I mellomtiden
har markedet steget raskt, og eiendommen er nå verdt 100 millioner. Det
offentlige vil derfor sitte på en eiendom som er verdt 100 millioner, i tillegg
til å få tilbake 20 millioner.
Også i et nedgående marked vil kommunen på
samme måte få redusert sin eksponering.
Høyesterett tilføyde også at «en
støttemottaker som pålegges å tilbakeføre det ulovlige støtteelementet, må
kunne gjøre gjeldende i en egen sak at kontraktsforpliktelsene er endret som
følge av tilbakeføringsplikten. Hvordan et slikt kontraktsrettslig
revisjonskrav skal bedømmes rettslig, går jeg ikke nærmere inn på. Det må
imidlertid være klart at det også her må tas hensyn til våre EØS-rettslige
forpliktelser om å sikre effektiv tilbakeføring av ulovlig støtte.»
Rekkevidden av dette sitatet er usikkert.
Vi vil anbefale at eiendomsaktører som handler med det offentlige, forsøker å
få konsekvensene av eventuelle statsstøtterettslige innsigelser etter
kontraktsinngåelse regulert i avtalen.
Etter at saken kom opp for domstolene, har
det blitt vedtatt en ny støtteprosesslov. Denne slår blant annet fast at støtte
kan og skal kreves tilbakeført gjennom enkeltvedtak (innen tre år etter
tildeling), og at et slikt vedtak utgjør tvangsgrunnlag. I de tilfellene hvor
det offentlige fatter vedtak om tilbakeføring av statsstøtte, er det derfor støttemottakeren
(dvs. for eksempel den som selger eiendom til det offentlige) som må anlegge
søksmål for å få kjent vedtaket om statsstøtte ugyldig.
Andre eksempler
Det finnes også andre spesielle tilfeller.
Blant annet har Lørenskog kommune klaget inn seg selv (!) til ESA, som
overvåker etterlevelse av statsstøtteregelverket i EØS-landene, for brudd på
støtteregelverket. Bakgrunnen var at kommunen solgte en tomt til en privat
utbygger. Kjøpesummen skulle forfalle til betaling to uker etter at det var
gitt brukstillatelse. Kommunen glemte imidlertid å sende faktura, og gjorde
dette først fire år etter forfall. Kravet var i mellomtiden blitt foreldet, og
utbyggeren betalte derfor ikke fakturaen. Kommunen gikk da til det kreative
skrittet å klage seg selv inn til ESA – dette ut fra en tanke om at manglende
betaling utgjør statsstøtte til kjøper. Om det er rettslig mulig for en kommune
å klage seg selv til ESA er ikke sikkert. Samtidig er ESA ikke bundet til
nasjonale foreldelsesregler, og kan pålegge tilbakebetaling for støtte ti år
tilbake i tid.
Statsstøtterettslige problemstillinger kan
også oppstå utenom kjøp og salg. Tidligere praksis fra ESA og EFTA-domstolen
tilsier at opsjonsavtaler kan være problematiske dersom det ikke betales en
opsjonspremie, eller der hvor salgsprisen kun er KPI-indeksert. Videre har
utbyggingsavtaler havnet i ESAs søkelys før. Dersom utbyggere betaler uvanlig
lite for opparbeidede infrastrukturtiltak, eller får mva-kompensasjon fra en
kommune som fraviker kommunal praksis, kan det også innebære støtterettslig
risiko.
Betydningen for eiendomsaktører
Statsstøtteregelverket har særlig stor
betydning for eiendomsaktører. Dette skyldes først og fremst at kjøp av
offentlig eiendom er unntatt av anskaffelsesregelverkets virkeområde. Normalt
sett vil et kjøp gjennomført etter en anskaffelsesprosess sikre at det ikke
tildeles statsstøtte. Denne garantien har man imidlertid ikke ved kjøp av
eiendom. Heller ikke salg av eiendommer er underlagt anskaffelsesregelverket.
Også et salg til underpris vil rammes av statsstøtteregelverket. I lys av
Høyesteretts dom, er det mye som taler for at det offentlige i slike tilfeller
kan kreve tilleggsbeløpet (differansen mellom salgssum og markedspris) betalt,
uten at det nødvendigvis kan kreves noen tilbakeføring av ytelsene for øvrig.
Vår anbefaling til eiendomsaktører som
handler med det offentlige, er derfor å sørge for at det kan dokumenteres
gjennom tidsnære bevis at beløpet som betales, eller avtalevilkårene for øvrig,
er i tråd med markedsprisen, og at partene kontraktsregulerer hva som skal skje
dersom det skulle vise seg at beløpet ikke er i samsvar med
statsstøtteregelverket. Også det offentlige vil etter vårt syn ha en klar
interesse i at slike spørsmål kontraktsreguleres, slik at man i størst mulig
grad unngår slike omfattende og kostbare tvister som Oslo kommune har hatt ifm.
Boligbyggsaken. Kommunen fikk ikke tilbakebetalt støtte, og må betale ca. 12
mnok i saksomkostninger til motparten, med tillegg av renter.
I forbindelse med oppkjøp av
eiendomsaktører eller porteføljer, konsolideringer mv aktualiserer Høyesteretts
dom i Boligbygg-saken viktigheten av statsstøtte i due diligence. Muligheten
for et tilbakebetalingskrav bør også kontraktreguleres.
Vi gjør avslutningsvis oppmerksom på at
CMS Kluge Advokatfirma AS har hatt oppdrag for en av aktørene i det såkalte
Boligbygg-komplekset.
Artikkelforfatterne er assosiert partner og advokat Clemens Kerle, partner og advokat Reidar Sverdrup og senioradvokat Frederik Nordby i CMS Kluge.
