Artikkelforfatterne er assosiert partner og advokat Clemens Kerle, partner og advokat Reidar Sverdrup og senioradvokat Frederik Nordby i CMS Kluge.
Artikkelforfatterne er assosiert partner og advokat Clemens Kerle, partner og advokat Reidar Sverdrup og senioradvokat Frederik Nordby i CMS Kluge.

Risikosport å handle med det offentlige?

Eiendomsaktører kan påta seg risiko når det inngår avtaler med det offentlige.

Det offentlige er involvert i en lang rekke eiendomstransaksjoner gjennom kjøp og salg av eiendom og bygg, utbyggingsavtaler mv. Utgangspunktet er naturligvis at det offentlige – som alle andre – er bundet av avtaler som de har inngått. Like fullt er det offentliges disposisjoner også underlagt statsstøtteregelverket. I den siste tiden har det vært flere eksempler på at det offentlige benytter statsstøtteregelverket som brekkstang for å reforhandle allerede inngåtte kontrakter. Høyesterett har helt nylig også avsagt dom i den såkalte Boligbygg-saken, hvor Høyesterett går langt i å si at offentlige myndigheter kan kreve overprisen betalt tilbake, uten at dette får noen konsekvenser for kontrakten for øvrig. I denne artikkelen vil vi peke på enkelte fallgruver man må være oppmerksom på når det inngås avtaler med det offentlige.

Kort om statsstøtteregelverket og eiendomstransaksjoner

Etter EØS-avtalen er det forbudt for offentlige myndigheter å yte statsstøtte. Dette omfatter ikke bare rene tildelinger av penger, men alle disposisjoner som har den samme effekten. Det vil si at for eksempel kjøp til overpris, salg til underpris, avtaler med andre svært gunstige klausuler mv., vil kunne utgjøre statsstøtte.

Høyesteretts dom i Boligbygg-saken

Som nevnt over, har det den siste tiden vært flere eksempler på at det offentlige søker å fri seg fra avtaleforpliktelser. Det mest spektakulære og omtalte er den såkalte Boligbygg-saken. Sakskomplekset består i realiteten av flere saker, hvor faktum var mer eller mindre likelydende. I korte trekk har Oslo kommune kjøpt flere bygårder til det kommunen mente var overpris, og krevd tilbake differansen mellom estimert markedspris og kjøpesum/overpris. Som følge av uklarheter i regelverket med hensyn til hvordan kommunen skulle kreve overpris tilbakeført, fattet Oslo kommune vedtak om å kreve tilbakebetalt den angitte overprisen, samtidig som kommunen gikk til søksmål mot avtaleparten. I realiteten gikk dermed Oslo kommune til søksmål om gyldigheten av sitt eget vedtak, hvor det var kommunens eget brudd på statsstøtteregelverket som var grunnlaget for saken. En av disse sakene gikk hele veien til Høyesterett.

Lagmannsretten avgjorde at kjøpesummen oversteg markedsprisen, og derfor utgjør statsstøtte etter EØS-avtalen. Dette spørsmålet ble ikke behandlet av Høyesterett. Høyesterett fant vedtaket ugyldig fordi kommunen hadde lagt til grunn feil tidspunkt for når kjøpsavtalen kunne anses bindende. Det er på bindingstidspunktet det skal vurderes om det foreligger statsstøtte. Selv om det ikke hadde betydning for saken, tok Høyesterett også stilling til andre spørsmål. For det første klargjorde Høyesterett at det kun er i de tilfellene hvor prisen «klart» overstiger markedspris at det vil foreligge statsstøtte. Dette standpunktet har for så vidt vært etablert lenge i europeisk praksis. For det andre – og viktigere – tok Høyesterett stilling til om det offentlige kan kreve tilbakebetalt overprisen, uten at dette får andre virkninger på kontrakten. Støttemottaker hadde anført at det i tilfelle måtte skje en tilbakeføring av eiendommene mot at kjøpesummen ble tilbakebetalt, noe kommunen motsatte seg.

Høyesterett kom til at statsstøtteregelverket i utgangspunktet ikke åpner for at eiendommen kan tilbakeføres, og at overprisen må tilbakebetales uten at dette får noen følger for de øvrige kontraktsforpliktelsene.

I et raskt oppadgående marked, vil dette kunne utgjøre en dobbel fordel for det offentlige. Et tenkt eksempel kan illustrere dette: En eiendom er verdt 80 millioner, mens det offentlige kjøper eiendommen for 100 millioner. Etter nesten tre år krever det offentlige tilbake de 20 millionene som utgjøre støtteelementet, samt rentes rente. I mellomtiden har markedet steget raskt, og eiendommen er nå verdt 100 millioner. Det offentlige vil derfor sitte på en eiendom som er verdt 100 millioner, i tillegg til å få tilbake 20 millioner.

Også i et nedgående marked vil kommunen på samme måte få redusert sin eksponering.

Høyesterett tilføyde også at «en støttemottaker som pålegges å tilbakeføre det ulovlige støtteelementet, må kunne gjøre gjeldende i en egen sak at kontraktsforpliktelsene er endret som følge av tilbakeføringsplikten. Hvordan et slikt kontraktsrettslig revisjonskrav skal bedømmes rettslig, går jeg ikke nærmere inn på. Det må imidlertid være klart at det også her må tas hensyn til våre EØS-rettslige forpliktelser om å sikre effektiv tilbakeføring av ulovlig støtte.»

Rekkevidden av dette sitatet er usikkert. Vi vil anbefale at eiendomsaktører som handler med det offentlige, forsøker å få konsekvensene av eventuelle statsstøtterettslige innsigelser etter kontraktsinngåelse regulert i avtalen.

Etter at saken kom opp for domstolene, har det blitt vedtatt en ny støtteprosesslov. Denne slår blant annet fast at støtte kan og skal kreves tilbakeført gjennom enkeltvedtak (innen tre år etter tildeling), og at et slikt vedtak utgjør tvangsgrunnlag. I de tilfellene hvor det offentlige fatter vedtak om tilbakeføring av statsstøtte, er det derfor støttemottakeren (dvs. for eksempel den som selger eiendom til det offentlige) som må anlegge søksmål for å få kjent vedtaket om statsstøtte ugyldig.

Andre eksempler

Det finnes også andre spesielle tilfeller. Blant annet har Lørenskog kommune klaget inn seg selv (!) til ESA, som overvåker etterlevelse av statsstøtteregelverket i EØS-landene, for brudd på støtteregelverket. Bakgrunnen var at kommunen solgte en tomt til en privat utbygger. Kjøpesummen skulle forfalle til betaling to uker etter at det var gitt brukstillatelse. Kommunen glemte imidlertid å sende faktura, og gjorde dette først fire år etter forfall. Kravet var i mellomtiden blitt foreldet, og utbyggeren betalte derfor ikke fakturaen. Kommunen gikk da til det kreative skrittet å klage seg selv inn til ESA – dette ut fra en tanke om at manglende betaling utgjør statsstøtte til kjøper. Om det er rettslig mulig for en kommune å klage seg selv til ESA er ikke sikkert. Samtidig er ESA ikke bundet til nasjonale foreldelsesregler, og kan pålegge tilbakebetaling for støtte ti år tilbake i tid.

Statsstøtterettslige problemstillinger kan også oppstå utenom kjøp og salg. Tidligere praksis fra ESA og EFTA-domstolen tilsier at opsjonsavtaler kan være problematiske dersom det ikke betales en opsjonspremie, eller der hvor salgsprisen kun er KPI-indeksert. Videre har utbyggingsavtaler havnet i ESAs søkelys før. Dersom utbyggere betaler uvanlig lite for opparbeidede infrastrukturtiltak, eller får mva-kompensasjon fra en kommune som fraviker kommunal praksis, kan det også innebære støtterettslig risiko.

Betydningen for eiendomsaktører

Statsstøtteregelverket har særlig stor betydning for eiendomsaktører. Dette skyldes først og fremst at kjøp av offentlig eiendom er unntatt av anskaffelsesregelverkets virkeområde. Normalt sett vil et kjøp gjennomført etter en anskaffelsesprosess sikre at det ikke tildeles statsstøtte. Denne garantien har man imidlertid ikke ved kjøp av eiendom. Heller ikke salg av eiendommer er underlagt anskaffelsesregelverket. Også et salg til underpris vil rammes av statsstøtteregelverket. I lys av Høyesteretts dom, er det mye som taler for at det offentlige i slike tilfeller kan kreve tilleggsbeløpet (differansen mellom salgssum og markedspris) betalt, uten at det nødvendigvis kan kreves noen tilbakeføring av ytelsene for øvrig.

Vår anbefaling til eiendomsaktører som handler med det offentlige, er derfor å sørge for at det kan dokumenteres gjennom tidsnære bevis at beløpet som betales, eller avtalevilkårene for øvrig, er i tråd med markedsprisen, og at partene kontraktsregulerer hva som skal skje dersom det skulle vise seg at beløpet ikke er i samsvar med statsstøtteregelverket. Også det offentlige vil etter vårt syn ha en klar interesse i at slike spørsmål kontraktsreguleres, slik at man i størst mulig grad unngår slike omfattende og kostbare tvister som Oslo kommune har hatt ifm. Boligbyggsaken. Kommunen fikk ikke tilbakebetalt støtte, og må betale ca. 12 mnok i saksomkostninger til motparten, med tillegg av renter.

I forbindelse med oppkjøp av eiendomsaktører eller porteføljer, konsolideringer mv aktualiserer Høyesteretts dom i Boligbygg-saken viktigheten av statsstøtte i due diligence. Muligheten for et tilbakebetalingskrav bør også kontraktreguleres.

Vi gjør avslutningsvis oppmerksom på at CMS Kluge Advokatfirma AS har hatt oppdrag for en av aktørene i det såkalte Boligbygg-komplekset.

Artikkelforfatterne er assosiert partner og advokat Clemens Kerle, partner og advokat Reidar Sverdrup og senioradvokat Frederik Nordby i CMS Kluge.

Powered by Labrador CMS