Dette er en artikkel fra NE nyheter, som nå er blitt til Estate Nyheter. Redaksjonen.
Dommen innebærer et unntak fra det alminnelige selskapsrettslige utgangspunkt om begrenset ansvar for aksjeeiere. Som Høyesterett uttaler, er aksjeeierens begrensede ansvar for selskapets forpliktelser et grunnleggende aksjerettslig prinsipp av stor samfunnsmessig betydning, blant annet for å stimulere til etablering av risikofylt virksomhet. Likefullt konkluderer Høyesterett i dom av 10. mars 2010 at morselskapet, i kraft av å være aksjonær, kan pålegges å gjennomføre og bekoste forurensningsundersøkelser som et datterselskap er forpliktet til å utføre. Dommen hadde for så vidt vært av mindre interesse dersom morselskapets ansvar hadde vært begrunnet i det alminnelige uaktsomhetsansvar som følger av aksjelovgivningen eller av de ulovfestede restriktive regler om ansvarsgjennombrudd. Morselskapets ansvar forankres imidlertid direkte i forurensningsloven og innebærer at prinsippet om aksjeeierens begrensede ansvar uthules.
Nærmere om Høyesteretts dom av 10. mars 2010Tvisten gjaldt to eiendommer, hvor det fra henholdsvis 1918 og fra 1960-tallet var drevet malings- og plastproduksjon. Bedriften som startet virksomheten på eiendommene, ble i 1983 fusjonert med et norsk datterselskap av et stort internasjonalt foretak (heretter kalt morselskapet). I 1989 ble morselskapet eneeier av det fusjonerte selskapet, (heretter datterselskapet) og produksjonen på eiendommene ble avviklet i 1991, mens eiendommene ble solgt i 1995 og 1996.I 1997 ble datterselskapet pålagt å gjennomføre innledende miljøundersøkelser. Undersøkelsene viste at begge eiendommene var forurenset, og det ble senere lagt til grunn at forurensningen skyldtes utslipp fra virksomheten i perioden 1950-1970. Som følge av at datterselskapet ble avviklet i 2001, valgte Statens forurensningstilsyn (i dag Klima- og forurensningsdirektoratet) i 2004 å rette pålegget om ytterligere undersøkelser mot morselskapet. Vedtaket ble påklaget, men Miljøverndepartementet opprettholdt vedtaket. Morselskapet tok deretter ut stevning for domstolene med påstand om at vedtaket var ugyldig.
Den prinsipielle hovedproblemstilling som drøftes av Høyesterett, er om et morselskap med hjemmel i forurensningsloven § 51 kan pålegges å gjennomføre eller bekoste undersøkelser og liknende tiltak. Ifølge § 51 kan forurensningsmyndighetene pålegge ”den som har, gjør eller setter i verk noe som fører eller som det er grunn til å tro kan føre til forurensning, å sørge for eller bekoste undersøkelser eller lignende tiltak som med rimelighet kan kreves for” blant annet å kartlegge virkningen av forurensning, årsak til forurensning og hvordan forurensningen skal motvirkes. Selv om morselskapet kun eide aksjer i datterselskapet, mente Høyesterett at den omfattende rådighet et morselskap kan ha over datterselskapet etter omstendighetene, innebærer at morselskapet kan ”ha noe” som medfører forurensning. Videre uttales det at særlig hvor morselskapet er eneeier, vil morselskapet ved sin bestemmende innflytelse kunne sørge for nødvendige tiltak for å unngå forurensning eller fare for forurensning fra datterselskapets virksomhet. Etter en gjennomgåelse av øvrige relevante rettskildefaktorer, hvor særlig lovens forarbeider og etterarbeider kommenteres, konkluderer Høyesterett med at forurensningsloven § 51 ”åpner for å pålegge et morselskap etter en helhetsvurdering å gjennomføre miljøtekniske undersøkelser og utredning av tiltak”.
Hvem kan bli ansvarlig?Morselskapets ansvar ble forankret i forurensningsloven § 51. Det var ikke et tema for Høyesterett om morselskapet kunne holdes ansvarlig etter de ulovfestede og restriktive regler om ansvarsgjennombrudd. Det vil si hvor ansvar begrunnes med at det enten fremtrer som utilbørlig overfor kreditorene å opprettholde ansvarsbegrensningen, eller hvor det har vært en sammenblanding mellom selskapene som medfører at selve det formelle selskapsforhold ikke fortjener vern (se nærmere høyesterettsdommene inntatt i Rt. 1996 side 672 og side 742). I motsetning til hva staten ved Miljøverndepartementet hevdet i tidligere rettsinstanser, ble det for Høyesterett heller ikke anført at morselskapet på noen måte gjennom selskapsstrukturen eller andre selskapsrettslige disposisjoner hadde søkt å unndra seg ansvar for forurensningen. Det er derfor heller ingen spor i Høyesteretts vurderinger om at slike hensyn har vært vektlagt ved tolkningen.
Basert på uttalelser i dommen, vil imidlertid morselskapets ansvar være betinget av at selskapet har tilstrekkelig styring og kontroll over datterselskapet. At det ene selskapet karakteriseres som et morselskap, innebærer i seg selv at selskapet har bestemmende innflytelse over et selskap, jf aksjeloven § 1-3 annet ledd. Tilstekkelig styring og kontroll over datterselskapet må anses å foreligge dersom morselskapet har faktisk styring og avgjørende innflytelse over selskapets virksomhet.
Det kan hevdes at dommen ikke bare har betydning i konsernforhold, men at den også kan tas til inntekt for at enhver aksjeeier, som har faktisk styring og kontroll over et selskap, under omstendighetene kan holdes ansvarlig etter forurensningsloven § 51. Både den tolkning som er gitt av ordlyden og de momenter som Høyesterett utleder av lovens formål og forarbeider, har direkte overføringsverdi overfor andre aksjeeiere med tilsvarende innflytelse over et selskap.
Konkret helhetsvurdering Selv om aksjeeieren har faktisk styring og kontroll over selskapet, vil ikke det være tilstrekkelig for at aksjeeieren kan pålegges å gjennomføre eller bekoste miljøundersøkelser og tiltak. En forutsetning for aksjeeierens ansvar er at selskapet i seg selv kunne vært holdt ansvarlig, og at selskapet enten er avviklet eller ikke har økonomisk evne til å bære sine forpliktelser.Videre har Høyesterett gitt uttrykk for at et ansvar først vil være aktuelt dersom aksjeeieren etter en konkret helhetsvurdering utpeker seg som ansvarlig. Ved den konkrete vurderingen i den aktuelle sak, ble det sett hen til morselskapets innflytelse over datterselskapet, samt datterselskapets tilknytning til forurensningen.
Etter min oppfatning er denne tilnærmingen forkjær. I forbindelse med spørsmålet om et morselskap i det hele tatt kan holdes ansvarlig, legger Høyesterett avgjørende vekt på at det vil ”være naturlig å si at morselskapet har noe” dersom morselskapet har faktisk styring og kontroll med datterselskapet. Motsetningsvis vil en aksjeeier, som ikke har slik innflytelse, ikke ”ha noe”, og følgelig er det heller ikke hjemmel for å pålegge ansvar. Selv om det må vurderes nærmere om hva som ligger i kravet til faktisk styring og kontroll (spørsmålet kom ikke på spissen i saken da morselskapet var eneeier), er dette et vilkår for ansvar og ikke et moment i en helhetsvurdering. Videre vil de sentrale momenter som skal vektlegges ved ansvarsvurderingen, hvor særlig tilknytning til forurensningen og mulighet til å treffe effektive tiltak har betydning, først måtte vurderes i forhold til selskapets ansvar. En slik vurdering vil kunne innebære at selskapet ikke kan holdes ansvarlig, for eksempel som følge av at tilknytningen til forurensningen er avledet. Da vil som nevnt heller ikke aksjeeieren kunne holdes ansvarlig. Dersom det derimot på bakgrunn av en slik konkret helhetsvurdering konkluderes med at selskapet er ansvarlig, vil det kun unntaksvis kunne tenkes at aksjeeieren, etter Høyesteretts dom, ikke kan holdes ansvarlig.
Konsekvenser for eiendomsbesittere
Det er ikke uvanlig at større eiendomsbesittere organiserer virksomheten slik at det på toppen av selskapsstrukturen ligger et holdingselskap/morselskap, mens de enkelte eiendommene er plassert i egne selskaper, såkalte SPV-selskaper hvis eneste aktiva er den konkrete eiendommen. SPV-selskapene er enten eid direkte av holdingsselskapet/morselskapet eller gjennom et mellomliggende eiendomsselskap. Tilsvarende er flere eiendomsfond organisert slik at et fondsselskap/morselskap eier SPV-selskaper hvor de enkelte eiendommer er plassert. Videre vil også private eiendomsbesittere kunne eie eiendommer gjennom SPV-selskaper.Dersom ett av SPV-selskapene i et slikt tilfelle kan pålegges undersøkelsesplikt eller tiltaksplikt, vil også et holdingselskap/morselskap/fondsselskap eller en privat person som har faktisk styring og kontroll over SPV-selskapet, under omstendighetene kunne pålegges ansvar, og det uavhengig av om selskapet eller den private eieren har handlet uaktsomt eller har søkt å undra seg ansvar gjennom selskapsrettslige disposisjoner. Dersom for eksempel et holdingselskap kjøper en industritomt gjennom et nyopprettet 100 prosent eid SPV-selskap, vil holdingsselskapet kunne holdes ansvarlig dersom SPV-selskapet ikke har økonomisk evne til å etterkomme et pålegg om opprydning.
For å begrense risikoen for forurensningsansvar i slike sammenhenger, bør andre selskapsstrukturer vurderes. Som alltid bør forurensningsansvaret reguleres i de kontrakter som inngås ved kjøp og salg av eiendommer/selskaper. Selv om en avtale ikke er bindende når det gjelder det offentligrettslige forurensningsansvar, vil en avtale, forutsatt at kontraktsmotparten har tilstrekkelig økonomisk evne, kunne begrense den økonomiske eksponeringen.
—————————————-
Artikkelforfatter Morten Hugo Berger er senioradvokat i Wikborg, Rein & Co.’s virksomhetsgruppe Fast Eiendom og entreprise og leder firmaets kompetansegruppe for miljørett.
