Artikkelforfatterne er senioradvokat Henrik Smeby og advokat og partner Paal-Christian Hansen i Advokatfirmaet Føyen.
Utleiers beskjedne mva-fradrag kan utgjøre kontraktbrudd
Hvis utleier fradragsfører inngående merverdiavgift med en for stor grad av beskjedenhet og samtidig plasserer merkostnadene på leietaker, vil dette i sin ytterste konsekvens kunne være et kontraktbrudd som leietaker kan forfølge.
Utleie til leietakere som ikke driver
avgiftspliktig virksomhet i lokalene er i utgangspunktet unntatt fra
merverdiavgiftsloven. Det betyr at merverdiavgift på utleiers anskaffelser, som
f.eks. byggekostnader, ikke kan fradragsføres og blir dermed en endelig kostnad
for utleier. Utleier vil da vanligvis kalkulere en «Mva-kompensasjon» som
legges til leievederlaget hvor det tapte mva-fradraget utgjør den mest sentrale
kostnadskomponenten. Driver leietaker utelukkende merverdiavgiftsunntatt
virksomhet, blir regnestykket forholdsvis enkelt.
Men det blir mer komplisert når leietaker
driver såkalt «delt virksomhet» - dvs. delvis avgiftspliktig og delvis
avgiftsunntatt virksomhet. Da vil utleiers fradragsrett også bli delt/forholdsmessig.
Utleier må i slike tilfeller bestemme seg for hvor mye fradrag som kan tas. Dette
er i stor grad skjønnsmessig og ikke noe skrevet i stein eller følger direkte
av reglene.
Etter vår erfaring er det store spenn i
hvor mye fradrag en utleier «tør» å ta. Noen utleiere legger seg tett opp mot
(og iblant over) grensen for hva som, for oss, fremstår som riktig og
forsvarlig, mens andre tar alt for lite fradrag. Spennet skyldes som regel ulik
bruk av hjelpestørrelser. For eksempel vil en arealbasert fradragsnøkkel kunne
gi et annet resultat enn antall ansatte. Ofte kan det tas noe mer fradrag om
det var mer kostnader knyttet til å bygge de fradragsberettigede delene av
lokalene enn de øvrige. Da kan det vurderes å differensiere og kanskje vekte nøklene,
avhengig av den konkrete situasjonen.
Hvis utleier tar for lite fradrag vil den
resterende delen – dvs. kostnadene som ikke ble fradragsført –øke
«Mva-kompensasjonen» som leietaker i mange tilfeller betaler til utleier.
Kostnader som ikke ble, men kunne blitt, fradragsført blir dermed plassert hos
leietaker.
Dette kan, etter vårt syn, utgjøre et
brudd på den alminnelige lojalitetsplikten i kontraktsforhold. Til
sammenligning har domstolen – i en entreprisesak - uttalt at når det er adgang
til å redusere merverdiavgiftsbelastningen for byggherren/kjøperen, vil
entreprenøren/selgeren ha en plikt til å velge den avgiftstilnærming som er
mest gunstig for byggherren/kjøperen. Dersom en utleier fradragsfører merverdiavgift med en for stor
grad av beskjedenhet, og krever det gjenstående fra leietaker, vil dette etter
vårt syn også kunne utgjøre et kontraktbrudd. For leietaker vil det i enkelte
tilfeller kunne være verdt å forfølge et slikt krav.
Er utleier og leietaker uenige i hvor mye
fradrag som kan tas, bør spørsmålet avklares. Enten ved gjennomgang av
tilgjengelig avgiftspraksis, eller ved å rette en henvendelse til
skattekontoret. Alternativet kan være en tids- og kostnadskrevende tvist.
Artikkelforfatterne er senioradvokat Henrik Smeby og advokat og partner Paal-Christian Hansen i Advokatfirmaet Føyen.