Vi har snakket nærmere med senioradvokat Hilde Høksnes i Advokatfirmaet Selmer om hvilke rettslige spørsmål slik finansiering reiser.
– Det finnes ingen klar definisjon av crowdfunding, og det kan forekomme i flere ulike former. Et fellestrekk er imidlertid at det er tre aktører; de som finansierer – altså skyter inn midler, de som blir finansiert – og som således har behov for midlene, og de som administrerer selve finansieringen eller innsamlingen, sier Høksnes.
– Det er også typisk at de som foretar finansieringen enkeltvis bidrar med små beløp. De som skyter inn midler er ofte privatpersoner, men det kan også være selskaper, tilføyer hun.
Les også: Først i Norge med crowdfunding
Crowdfunding har ofte blitt benyttet som begrep om private innsamlingsaksjoner. Det benyttes i forbindelse med “spleis”, “bidrag” og liknende enten til humanitære organisasjoner hvor enkeltpersoner tar initiativ til innsamlinger eller til personlige, konkrete formål, som eksempelvis i forbindelse med enkeltpersoners sykdom eller død. Felles for disse formene for crowdfunding er at bidraget gis i form av en gave og at pengene ikke skal tilbakebetales.
– Også slike innsamlinger som du nevner kan reise kompliserte rettslige spørsmål, særlig dersom formålet ikke lar seg realisere sier Høksnes, men det er gjerne ikke denne formen for finansiering som er aktuell for eiendomsprosjekter.
Crowdfunding som finansieringsform er i seg selv ikke lovregulert og konseptet kan derfor reise en rekke juridiske spørsmål.
– Det vil være sentralt hvilke krav som stilles til måten midlene blir samlet inn på og hvilke krav som stilles til de som administrerer selve innsamlingen – samlet også kalt plattformen, og hvilken betydning finansieringsformen har for partene som benytter plattformen, fremhever Høksnes.
Et hovedskille innenfor crowdfunding som finansieringsform går mellom egenkapitalbasert og lånebasert crowdfunding:
• Egenkapitalbasert crowdfunding innebærer en investering i form av innbetaling av beløp mot eierskap i et selskap, for eksempel kjøp eller tegning av aksjer.• Lånebasert crowdfunding innebærer at penger lånes ut og tilbakebetales i henhold til avtale, noe som ofte omtales som “Peer-to-Peer lending” (P2P). Slike låneplattformer kan enten bestå av låneformidling i form av ren mellommannsvirksomhet eller former for låntaker- og långiverkollektiv med risikovurdering som i institusjonsbasert kredittgivning.
– Både lånebasert og egenkapitalbasert crowdfunding vil omfattes av krav til konsesjon eller registrering, avhengig av hvilken form for crowdfunding det dreier seg om og hvordan plattformen er strukturert. Dette vil også ha betydning for hvordan partenes interesser og rettigheter ivaretas, sier Høksnes, som har nettopp konsesjonskrav som sitt spesialfelt.
Den stadige økningen i bruken av crowdfunding som finansieringsform, har reist spørsmål om regelverket bør legge bedre til rette for crowdfunding. EU-kommisjonen har igangsatt en offentlig høringsprosess om Fintech og teknologisk innovasjon for finanssektoren, og ber om innspill på hvordan kommisjonen kan støtte videre utvikling av FinTech-løsninger som legger til rette for finansiering på annen måte enn gjennom banker, som P2P-lending, markedsplasser for långivning, crowdfunding mv.
Les også: – Ikke la låneavtalen hindre fremtidig utvikling
Lånebasert crowdfundingDersom långivere, via plattformen, låner ut beløp til en eller flere låntakere, slik at plattformen kun opptrer som en mellommann som kobler långiver og låntaker, og ikke inngår i avtaleforholdet mellom disse, anses det normalt som låneformidling. Låneformidling som består i ervervsmessig formidling av lån eller garanti for lån, er regulert i finansforetaksloven og krever ikke konsesjon, men kun registrering hos Finanstilsynet. Dette forutsetter imidlertid at låneformidleren ikke har oppgjørsfunksjon eller på annen måte befatning med midlene som lånes ut.
– Tidligere var det et krav om sikkerhetsstillelse på minimum NOK 25 millioner for å drive låneformidling, men dette ble ikke videreført i forbindelse med ny finansforetakslov som ble innført 1. januar 2016. Finanstilsynet har imidlertid foreslått at låneformidlere bør underlegges krav til egnethet, herunder krav til kompetanse, erfaring og hederlig vandel, samt at det bør være krav om sikkerhetsstillelse. Dette kan ha betydning for det ansvaret plattformen har overfor de som benytter den, fremhever Høksnes.
Lånebasert crowdfunding kan også innebære en form for et långiver- eller låntakerkollektiv, hvor plattformen/mellommannen i tillegg til den rene formidlerrollen helt eller delvis påtar seg risikoen for tap eller annet ansvar som oppstår som følge av utlånsvirksomheten.
Høksnes sier at i disse tilfellene vil mellommannen også kunne treffe beslutning om innvilgelse av det enkelte utlån, og det skjer ikke direkte kredittyting mellom långivere og låntakere, men mellommannen løper risiko helt til lånet er tilbakebetalt. Slike tjenester anses som konsesjonspliktig bankvirksomhet eller finansieringsvirksomhet avhengig av om mellommannen i tillegg til å drive kredittyting, også tar imot innlån presiserer hun.
Egenkapitalbasert crowdfundingPlattformer for egenkapitalbasert crowdfunding kan struktureres på ulike måter, og hvilket regelverk som får anvendelse, vil derfor avhenge av en konkret vurdering av hver enkelt ordning. Det mest nærliggende vil imidlertid ofte være at plattformen har en mellommannsfunksjon.
Tilbydere av egenkapitalbaserte crowdfunding tjenester bistår normalt kapitalsøkende selskaper med innhenting av kapital fra et stort antall småinvestorer, mot at den enkelte investor får utstedt eierandeler i det aktuelle selskapet. Dersom plattformen bare benyttes som en annonseplattform for selskaper som søker kapital, utløser ikke det i seg selv konsesjonsplikt, men avhengig av hvordan den enkelte plattform er strukturert, kan den være mottaker av potensielle investorers tegnings- eller kjøpsinteresser.
Eksempelvis kan en investor som fatter interesse for selskapet som markedsføres, registrere seg som bruker på plattformen for deretter å legge inn en tegnings- eller kjøpsordre direkte i systemet. Plattformen kan i slike tilfeller sammenstille informasjon om hver enkelt investors personalia og individuelle ordre før denne videreformidles til utsteder. Denne type virksomhet anses normalt som mottak og formidling av ordre som er en investeringstjeneste som krever konsesjon etter verdipapirhandelloven.
Les også: Viktig om term sheet ved lånefinansiering
Et annet alternativ er at selskapet som har behov for kapital, benytter plattformen til å formidle et konkret tegningstilbud til én bestemt investor eller en bestemt gruppe av investorer. I et slikt tilfelle kan plattformen anses for å ha en tilretteleggerfunksjon som anses som plassering av offentlige tilbud eller emisjoner, noe som krever konsesjon etter verdipapirhandelloven. Det samme gjelder dersom en tegningsavtale sluttes direkte via plattformen, da plattformen vil kunne anses som tegningssted for tilbudet/emisjonen.Høksnes fremhever at det derfor er viktig å konkret vurdere hvilke tjenester som faktisk ytes, slik at man ikke trår feil i konsesjonsreglene.
Hvilke informasjonsplikter har plattformen?Høksnes påpeker at plattformen normalt vil være forpliktet til å gi informasjon både til investorene som benytter plattformen og til selskaper som søker kapital.
– Plattformer som fungerer som låneformidler skal være upartisk og på betryggende måte ivareta både långivers og låntakers interesser. Dette innebærer blant annet å gi partene opplysninger om effektiv rente og andre forhold av betydning, herunder vilkår for tilbakebetaling og adgangen til å regulere renten, samt om gebyrer, beskyttelsesmekanismer, om endringer i og opphør av avtalen, om tvisteløsninger med videre, sier Høksnes.
For det tilfelle at plattformen driver en virksomhet som krever konsesjon til å drive finansieringsvirksomhet, er kravene til informasjon til låntaker mer omfattende. I slike tilfeller gjelder samme informasjonskrav og krav til låneavtalen som gjelder for en bank.
Dersom en crowdfundingsplattform benyttes til å fremsette tilbud om tegning eller kjøp av omsettelige verdipapirer, som for eksempel aksjer, som rettes til 150 personer eller flere i det norske verdipapirmarkedet, og samtidig gjelder et beløp som minst tilsvarer EUR 1 000 000 beregnet over en periode på 12 måneder, skal det utarbeides prospekt.
Det tradisjonelle crowdfundingsprosjektet vil normalt ha et finansieringsmål som er langt lavere enn dette, men plattformer som omfattes av verdipapirhandelloven vil være underlagt krav om god forretningsskikk og plikter å gi nærmere angitt informasjon om finansielle instrumenter som tilbys/formidles. Dersom crowdfunding skal benyttes i forbindelse med større eiendomsprosjekter vil prospektreglene raskt få anvendelse.
I hvilke tilfeller kan crowdfunding være et alternativ for å finansiere eiendomsprosjekter?Høksnes nevnes flere situasjoner hvor crowdfunding kan være aktuelt:
• Lånebasert crowdfunding kan være et alternativ til både banklån og obligasjonslån, for selskaper som enten ikke får lån i banken og som ikke har lånebehov i en slik størrelsesorden som normalt kreves for utstedelse av obligasjoner• Lånebasert crowdfunding kan også være et alternativ for selskaper som ønsker å låne på andre vilkår enn det som normalt stilles for banklån, for eksempel uten krav om forhåndssalg ved bygging av nye boliger• Crowdfunding kan derfor særlig være aktuelt for nystartede selskaper og/eller prosjekter med større risiko enn normalt• Nystartede selskaper kan også ha behov for mer egenkapital i tillegg til lånefinansiering, og dersom eierne ikke selv kan bidra med nødvendig egenkapital, kan det innhentes gjennom crowdfunding• Plattformen vil ha plikt til å ivareta begge parters interesser og er pålagt informasjonsforpliktelser, likevel avhengig av type konsesjon eller registrering, noe som innebærer at interessene til både selskapet som søker kapital og investorene ikke vil være vesentlig dårligere ivaretatt enn ved mer ordinære former for finansiering
Hva er risikoen knyttet til crowdfunding?– Selv om crowdfunding i visse tilfeller kan fremstå som en attraktiv måte å skaffe finansiering på, kan det også være risiko knyttet til dette, sier Høksnes.
– Crowdfunding vil typisk innebære at det kan være ganske mange investorer som bidrar med enten egenkapital eller lån i form av små enkeltbeløp. Et selskap som benytter en plattform for egenkapitalbasert crowdfunding vil derfor kunne få inn et ganske stort antall investorer som eiere som hver for seg har små eierandeler. Et stort antall eiere kan innebære både økt administrasjon og kostnader.
– Avhengig av eierstrukturen vil også investorene kunne få til dels betydelig innflytelse på saker som skal behandles i generalforsamlingen, og kanskje også utgjøre et tilstrekkelig antall eiere til å stanse viktige beslutninger. Det kan således være en risiko for at opprinnelig eiere mister kontrollen over selskapet. Investorene kan også få andre forventninger om for eksempel utbytte og drift enn det opprinnelige eiere hadde tenkt, sier Høksnes.
– Dersom crowdfunding skal benyttes som egenkapital bør derfor alle slike forhold vurderes nøye.
Les også: Krever mer egenkapital til eiendomslån
Når det gjelder lånefinansiert crowdfunding vil risikoen være avhengig av hvordan avtalen utformes. Hensyntatt kravene som stilles til en låneformidler, kan det imidlertid forventes at det benyttes en balansert avtale, der begge parters interesser ivaretas.
– I motsetning til situasjonen med banklån hvor det normalt kun er én kreditor, vil det som nevnt være mange kreditorer ved crowdfunding. Dette kan være utfordrende i en misligholdssituasjon dersom ikke plattformen har påtatt seg en slags “tillitsmannsrolle”, slik ordningen er for obligasjonslån eller syndikatlån der det også er mange långivere, tilføyer Høksnes.
– Crowdfunding reiser også en rekke problemstillinger knyttet til forbrukerbeskyttelse, innsamling og bruk av personopplysninger, samt risiko for svindel og hvitvasking. Dette vil først og fremst være forhold som plattformen må ha systemer for å håndtere, men det kan også få betydning for de som benytter plattformen til å skaffe seg finansiering, avslutter Selmer-advokaten.
Selmer-kollega Remi Dramstad skrev for øvrig allerede i 2015 en inngående juridisk artikkel om crowdfunding i Nordisk Tidsskrift for Selskapsrett. Der drøftes både konseptuelle og praktiske spørsmål knyttet til denne finansieringsformen.
