Anbudsinnbydelse eller forespørsel om pristilbud

Dette er en artikkel fra NE nyheter, som nå er blitt til Estate Nyheter. Redaksjonen.

Forutsigbarhet i et kontraktsforhold er av stor betydning for partene. Skillet mellom anbudsreglene og de alminnelige kontraktsrettslige prinsippene som kommer til anvendelse i entreprise vil være av betydning for partene. Anbudsreglene i entreprise er en del av avtaleretten, men er mer formalisert for å ta vare på de spesielle hensyn som gjør seg gjeldende. Anbudsreglene søker ikke bare å regulere forholdet mellom to parter, det vil som oftest være flere parter i en anbudssituasjon. Dette har tvunget frem spesielle regler for best å ivareta alle parters hensyn ved å sikre de en forutsigbar, rettferdig og lojal behandling. Man står noe friere etter de alminnelige kontraktsrettslige prinsippene, som ikke stiller særlige formkrav til hvordan avtale inngås og hva som kan avtales (med unntak av beskyttelse mot urimelige avtalevilkår og andre særregler), i motsetning til anbudsreglene som stiller relativt klare krav til avtaleinngåelsen. Hvis det er tydelig at det foreligger en anbudssituasjon vil vilkårene vil være satt i anbudsinnbydelsen og det vil være henvist til gjeldende anbudsregler.

Høyesterettsdom

At det kan foreligge situasjoner hvor det foreligger tvil om det inngått bindende avtale og eventuelt etter hvilke regler det er inngått avtale, blir illustrert i Høyesterettsdom (Rt 1997: 1922). Den konkrete saken gjelder forholdet mellom hovedleverandør og underleverandør. Hovedleverandøren skulle inngi anbud til sin oppdragsgiver og var avhengig av å samarbeide med underleverandører på enkelte områder. Problemet som oppstod var om det var inngått bindende avtale mellom hovedleverandøren og underleverandøren. Underleverandøren krevde erstatning for en reduksjon av kontraktens omfang som ikke var rettmessig da de mente gyldig avtale om kontraktens omfang allerede var inngått. Det skulle således foreligge et erstatnings-berretigende kontraktsbrudd av hovedleverandøren. I utgangspunktet ble det hevdet at det var inngått bindende avtale etter anbudsreglene, subsidiert ved aksept av pristilbud etter avtalerettslige regler. Dommen trekker frem en rekke momenter som kan være av generell betydning for tilsvarende og lignende situasjoner i entreprise. Det må understrekes at dette kan gjelde tilsvarende mellom byggherre og leverandører og ikke bare mellom hovedleverandøren og hans underleverandører.

Anbudssituasjon

Skal det foreligge en anbudssituasjon må det innbys til anbudskonkurranse og det må inngis et anbud. Ordlyden på forespørselen vil ofte være det vesentlige og det nærliggende for den vurderingen. Det er dette retten starter med i sin domsbegrunnelse. Ordlyden vil ofte gi viktig informasjon om intensjonen bak henvendelsen, i en slik vurderingen bør man legge til grunn hva en vanlig/gjengs mottaker ville oppfatte henvendelsen som. Uklarheter bør således være avsenders risiko, likevel slik at man skal stille krav til en aktsom vurdering av henvendelsen. I den aktuelle sak inneholdt overskriften ordet anbud, men ordet forekom ikke i selve teksten. Retten fant at det var nærliggende å oppfatte ordet anbud i overskriften som en referanse til den opprinnelige anbudsinnbydelsen. Dette må ikke nødvendigvis bli resultatet i andre saker, ordlyden må ses i sammenheng med situasjonen forøvrig.

I anbuds form

Man kan spørre seg om man kan kreve at “innbyder” gir tilbakemelding der han ser at mottaker har misforstått en henvendelse og oppfattet den som en anbudsinnbydelse. I saken referert hevdes det at pristilbudet er gitt i anbuds form og at dette skulle ha vekket oppmerksomheten til mottaker hvis det ikke skulle foreligge en anbudssituasjon. Mottaker burde således ha kontaktet avsender og oppklart situasjonen. Denne problemstillingen kunne ifølge retten ikke føre frem i denne saken. Svarbrevet fremstod som et rent pristilbud der ordet anbud ikke var nevnt. Resultatet kan fort bli et annet der kontraktsrettslige prinsipper herunder lojalitet i kontraktsforhold vil kunne tilsi en annen løsning. Hvis en henvendelse tenkt som en prisforespørsel blir klart oppfattet av motparten som en anbudsinnbydelse og dette kommer tydelig frem i “anbudet” bør mottaker ha en plikt til å oppklare situasjonen. Gjør han ikke det bør han bli ansvarlig for tap.

Formelle krav

Det hadde blitt gitt fristutsettelse i en dag over telefon, dette er kurant ved pristilbud. Derimot er det ikke like kurant ved anbud i entreprise, det er i prinsippet utelukket, sitert Høyesterett. Dette følger av Norsk Standard 3400. Fristene skal overholdes. Hvis for mange av de formelle kravene eller veldig sentrale krav ikke overholdes bør det kunne tas som en indikasjon på at det kanskje ikke foreligger noen anbudssituasjon. Anbudsreglene er betydelig mer absolutte og formaliserte enn avtalelovens regler og de ulovfestede kontraktsrettslige prinsippene. Det bør derfor i størst mulig grad være klart når en anbudssituasjon foreligger.

Analogisk anvendelse

Det blir hevdet at situasjonen i alle fall lå så tett opp til en anbudssituasjon at reglene i det minste fikk tilsvarende anvendelse. Retten finner at det ikke ligger så tett opp til at man kan gi reglene tilsvarende virkning. De uttaler videre at en slik analogisk anvendelse av anbudsreglene foreligger det lite rom for, nettopp fordi de er betydelig mer formaliserte og absolutte. I dommen kom de til at det ikke forelå noen anbudssituasjon. Anbudsregler er spesialregler som partene må avtale at skal gjelde, alminnelige kontraktsregler blir det man faller tilbake på hvor annet ikke er avtalt. Skal man binde vedkommende som kom med prisforespørselen må det foreligge en bindende avtale ved tilbud og aksept.

Avtale ved tilbudsaksept

Et naturlig utgangspunkt vil være eventuell skriftlig dokumentasjon som må tolkes, en skriftlig aksept av tilbudet ville normalt gjort det uomtvistelig. Nå foreligger imidlertid ingen særskilte formkrav til formen en avtale må inngås på, etter de alminnelige kontraktsrettslige prinsippene. Slik at aksept av et tilbud like gjerne kan gis muntlig og på andre mindre tydelige, men kanskje lettere beviselige måter, som ved etterfølgende atferd (konkludert adferd) eller passivitet. Det er på det rene at det i saken ikke foreligger noe direkte aksept av tilbudet. Det må derfor foreligge annet som kan anses å være en aksept av tilbudet. Dommen tar for seg en rekke sentrale momenter fra kontraktsretten for når et tilbud kan sies å være akseptert.

Indirekte aksept

I den omtalte sak var det ikke direkte aksept av tilbudet, som tidligere nevnt, derfor må det foreligge aksept på annen måte for å binde mottaker av anbudet. I saken spørres det om innarbeidelse av pristilbudet i hovedleverandørens anbud kan anses som en indirekte aksept. Høyesterett mener det har mye for seg å se en slik innarbeidelse av tilbudet i hovedentreprenørens anbud som en betinget aksept av tilbudet. Dette kom de frem til ved å vurdere balansen i kontraktsforholdet. Tilbyder ville være bundet i svært langt tid av tilbudet og hvis man ikke skulle anse hovedentreprenøren bundet ville dette være en uholdbar skjevhet. Dette kunne kanskje vært tilstrekkelig her. Retten finner det ikke nødvendig å vurdere om dette alene fører til at det foreligger aksept av tilbudet. Men det må kunne sies at denne og lignende adferd hos tilbudsmottakeren kan bli ansett for å være en aksept som medfører bindende avtale mellom partene.

Etterfølgende handlinger

For Høyesterett ble hovedentreprenørens etterfølgende handlinger ansett være avgjørende, om ikke alene så sammen med de nevnte momentene. Retten finner det bevist at det forelå en muntlig henvendelse over telefonen som gav de oppdraget, dette ble ansett for å være en bekreftelse på at tilbudet var akseptert. Problemer som kan oppstå i en slik forbindelse er de rent bevismessige, det vil i mange situasjoner være vanskelig å bevise at det foreligger noe muntlig aksept og da vil en slik aksept ikke være mye verdt. Et annet problem kan være hvem som gir beskjeden, har vedkommende kompetanse til å inngi en slik aksept. Dette var ikke noe tema i den refererte saken, men kan lett bli det i andre situasjoner. Høyesterett kom til at det forelå aksept fra hovedentreprenøren på tilbudet, slik at de ikke kunne redusere omfanget av kontrakten overfor underentreprenøren uten å gi erstatning for tapet, etter at aksepten var ansett gitt.

Betydningen av forhandlinger

Det ble hevdet at forhandlinger av den ene parten var en indikasjon på at også de ikke anså en bindende avtale for å være inngått. I mange tilfeller av konflikt vil partene prøve å løse dette ved å inngå til samtaler for å klare opp i situasjonen. Det ville være betenkelig om en slik konfliktløsningsvilje skulle lede til rettstap. Et slikt standpunkt ville være medvirkende til at viljen til å finne løsninger ved kompromiss ville reduseres. Et slikt standpunkt vil derfor kunne virke prosessdrivende, hvilket samfunnet ikke er særlig tjent med såvel som partene. Det mest samfunnsøkonomiske er som regel å finne en løsning utenfor rettsapparatet. Høyesterett kom til at det åpenbart ikke kunne tale mot tilbudsgiveren at de inngikk i forhandlinger for å løse den oppståtte konflikten.

Klare avtaler

Som regel i entreprise vil det være tydelig om det foreligger en anbudssituasjon eller ikke, men det vil alltid være situasjoner som ligger i grenseland og skaper problemer. I mange tilfeller vil det kunne anses for ikke å være inngått noen avtale i det hele tatt, hverken etter anbudsreglene eller de generelle avtalereglene. Man kan ikke fremheve betydningen av klare avtaler og aller helst skriftlighet, ofte nok, innefor de fleste rettsområder. Nå er det likevel utopi å forvente at man kan klare å unngå alle uklarheter. Med en henvisning til telefonsamtalen som ble ansett av Høyesterett for å være utslagsgivende vil en viktig ting å gjøre, være å ta notater fra viktige telefonsamtaler der dette er praktisk gjennomførbart. Dette kan være utslagsgivende i en bevissituasjon hvor det ikke foreligger andre beviser. Det vil ikke være noe sterkt bevis, men det handler om hvem av partene som viser mest troverdighet og slik ryddighet kan underbygge nettopp dette.