Momsavtaler og offentlig infrastruktur: Oslo kommune med administrasjonsgebyr i millionklassen

Byrådet argumenter med at boligbyggingen og prisene i Oslo er så sterke at det ikke trengs ytterliggere incitamenter for utbyggerne. Dette er en merkelig argumentasjon når boligbyggingstakten i Oslo er kritisk lav, sier partner i Advokatfirmaet Wiersholm Stig L. Bech.

- Når er det vanlig at utbyggere må opparbeide infrastrukturtiltak?

Pluss

- Kommunens praktisering av regelverket er i praksis en utbyggingsskatt

JM Norge er sterkt uenig i dommen i Oslo tingrett, hvor selskapet ikke ble hørt i sine innsigelser om rekkefølgekrav i et boligprosjekt på Torshov.

- I utbyggingsavtaler er det vanlig at kommunen krever infrastrukturtiltak opparbeidet av utbyggere, såkalte rekkefølgekrav. Eller at utbyggere betaler et økonomisk bidrag hvis kommunen selv eller andre offentlige organer skal opparbeide infrastrukturtiltak. Kommuner kan også legge inn spesifikke krav til infrastrukturtiltak i reguleringsplaner, svarer Associate i Wiersholm Håvard Hildeskor.

- Rekkefølgekrav er typisk infrastrukturtiltak som veier, vann- og avløpsanlegg, men kan også være miljø- og kulturtiltak som parkanlegg og støyskjermingsanlegg, påpeker Bech.

- Hvordan blir det med merverdiavgiften når utbygger pålegges å opparbeide slik infrastruktur i utbyggingsavtaler?

- Avgiftsmessig er det en betydelig forskjell mellom tilfeller hvor en kommune selv opparbeider den offentlige infrastrukturen, typisk nødvendig for et byggeprosjekt i henhold til utbyggingsavtale, og tilfeller hvor denne opparbeides av en privat utbygger. Dersom kommunen opparbeider infrastrukturen vil kommunen enten ha rett til momsfradrag der hvor denne er til bruk i den avgiftspliktige virksomheten i kommunen, eller kommunen vil ha rett til momskompensasjon dersom infrastrukturen er til bruk i kommunens kompensasjonsberettigede virksomhet. Momsen utgjør dermed ingen kostnad for kommunen, uttaler Bech.

Som hovedregel stiller dette seg annerledes når private utbyggere opparbeider infrastrukturen i henhold til utbyggingsavtale, som de er pålagt å opparbeide av kommunen i forbindelse med utbyggingsprosjekter. I utgangspunktet skal infrastrukturen da ikke benyttes i utbyggers avgiftspliktige virksomhet, og fradragsrett er derfor avskåret.

- Her har vi vel mekanismer som kan avhjelpe denne ulikheten?

- Det stemmer. Vi har henholdsvis anleggsbidragsmodellen og justeringsmodellen som kan motvirke at momsen blir en kostnad for utbygger. Anleggsbidragsmodellen innebærer at kommunen står som byggherre for tiltaket, og er dermed kontraktspart mot entreprenører. Før byggestart overføres de arealer som er regulert til infrastruktur over til kommunen, og kommunen oppkrever anleggsbidraget fra den private utbygger løpende gjennom byggefasen. Som nevnt over vil kommunen løpende oppnå enten momsfradrag eller kompensasjon for den momsen som påløper fra entreprenør. Dermed blir infrastrukturen kostnadsfri for kommunen, forklarer Hildeskor.

Justeringsmodellen innebærer at utbygger er byggherre overfor entreprenør og betaler for opparbeidelsen. Ved ferdigstillelse overføres infrastrukturen til kommunen. Under denne modellen inngås det avtale om overdragelse av en latent fremtidig justeringsrett for momsen som utbygger ikke har kunnet fradragsføre. Kommunen utnytter justeringsretten og mottar utbetaling fra staten over justeringsperioden på 10 år. Modellen er likviditetsmessig mindre gunstig for utbygger ettersom tilbakebetaling skjer med 1/10 per år. I tillegg oppnår utbygger kun unntaksvis full tilbakebetaling av moms fra kommunen.

- En variant av denne modellen har vi ved overføring av justeringsplikten. Dette er aktuelt hvor utbygger har hatt fradragsrett slik at kommunen overtar en latent rett til å nedjustere (tilbakebetale) den fradragsførte momsen. En slik avtale innebærer at utbygger slipper å tilbakeføre moms til staten ved overdragelsen av infrastrukturen, legger Senior Associate i Wiersholm Jacob Mjelde til.

- Og dette siste var nå oppe til behandling i byrådet i Oslo kommune?

- Dette har vært et tema som har engasjert i lang tid. Opposisjonen, særlig med James Stove Lorentzen (H) i spissen, har ved en rekke anledninger bedt byrådet vurdere Oslo kommunes praksis med hensyn til inngåelse av momsavtaler med private utbyggere. Bransjeorganisasjoner har også vært svært opptatt av temaet, i tillegg til aktørene, påpeker Mjelde.

- Hva har vært Oslo kommunes praksis på dette punkt så langt?

- Bystyret vedtok 25. april 2018 at det i utbyggingsavtaler skal inntas en bestemmelse som fastsetter at kommunen skal overta justeringsretten for moms når utbygger etablerer offentlig infrastruktur som overføres til kommunen, sier Mjelde.

I tillegg ble det vedtatt at det i utbyggingsavtaler skal tas hensyn til effekten av merverdiavgiftskompensasjonen slik at det er netto kostnader ved offentlig infrastruktur som skal fordeles mellom partene når størrelsen på utbyggers bidrag skal fastsettes.

- Tilbake til behandlingen i byrådet. Kan dere forklare hva som har kommet ut av denne?

- Byrådet innstilte for det første på at vedtaket fra april 2018 oppheves. Videre ble det innstilt på at Oslo kommune skal inngå avtaler om overføring av justeringsrett og/eller justeringsplikt for moms hvor momsen skal fordeles mellom kommunen og utbygger etter en fordelingsnøkkel som skal være lik for begge avtaletyper, sier Bech.

- Og her kommer det som fremstår urimelig. I innstillingen heter det at det skal avtalefestes at momsbeløpet skal fordeles med 70 % til kommunen og 30 % til utbygger, både i avtaler om justeringsrett og justeringsplikt. Det vil si at kommunen selv skal beholde 70 % av den refunderte momsen fra staten. Utbygger skal kun sitte igjen med 30 %.

Det samme skal gjelde for tilfeller med overføring av justeringsplikt. Det vil si at kommunen overtar den latente justeringsforpliktelsen, men at utbygger pålegges å overføre 70 % av momsbeløpet til kommunen som en engangsbetaling.

Og dette ble altså vedtatt av byrådet.

- Men kommunen har vel aldri hatt denne momskostnaden de krever betaling for?

- Nei, det er helt riktig. Kommunen mottar selve infrastrukturtiltaket vederlagsfritt, og i tillegg skal kommunen altså beholde 70 % av det refunderte momsbeløpet fra staten. Det vil si at kommunen skal beholde mesteparten av en refusjon for en momskostnad som kommunen aldri har hatt. Den er det derimot utbygger som har hatt, sier Mjelde.

Pluss

Statens lek med utbygger etter tap i Høyesterett

Høyesteretts dom om rekkefølgekrav om en turvei på Mortensrud i 2021 er velkjent for eiendomsbransjen. Dommen ga en viss avklaring for hvilke rekkefølgekrav kommunen lovlig kan stille i en reguleringsplan. Statens oppfølging av nederlaget i Høyesterett må sies å være spesiell. Leker staten med utbygger Selvaag?

- Begrunnelsen er fiskal. Dette skal skaffe inntekter til kommunekassen. I praksis gir dette dyrere boligbyggingsprosjekter ettersom private utbyggere nærmest påføres en utbyggingsskatt. Man kan også se på dette som et administrasjonsgebyr, i de fleste tilfeller i millionklassen. Dette er etter vårt syn svært urimelig og svært uheldig.

- Tematikken var også gjenstand for innhenting av en uttalelse fra EFTAs overvåkningsorgan (ESA), senest i 2021. Her ble det avklart at tilbakebetaling av moms til private utbyggere ikke omfattes av statsstøtteregelverket, og i alle fall normalt ikke anses som ulovlig statsstøtte. Det er altså ingen statsstøtterettslige hindre for tilbakebetaling til utbygger, påpeker Hildeskor.

- Hvordan er praksisen i andre kommuner?

- Praksisen varierer, og det er i innstillingen listet opp noen eksempler fra andre kommuner rundt omkring i landet. Her ser vi at kommunene beholder mellom 10 % og 25 % av momsbeløpet, altså betydelig lavere enn hva Oslo kommune legger opp til, sier Bech.

- Hva skjer videre?

- Forslaget fra byrådet vil nå bli behandlet videre av bystyrets organer. Ettersom vi registrerer at flere i opposisjonen er kritiske til innstillingen, antar vi at det vil bli en god debatt rundt forslaget. Utbyggere kan i alle fall ikke si seg fornøyd med forslaget slik det er lagt frem fra byrådet nå, avslutter Hildeskor.