Kontrollskiftebestemmelser i leieavtaler, også benevnt som «change of control»-klausuler, reiser mange problemstillinger. Selv om meglerstandarden brukes i stor utstrekning, opplever vi at flere tolker meglerstandardens kontrollskiftebestemmelse ulikt. Konsekvensene kan være dramatiske og kan i ytterste konsekvens lede til et vesentlig mislighold av leieavtalen.
Kontrollskiftebestemmelsen i meglerstandarden har blitt
endret en rekke ganger. Vi vil her gå nærmere inn på bestemmelsen inntatt i siste
versjon av standarden (7. utgave 2022).
Generelt om bestemmelsen
Utgangspunktet i meglerstandardens punkt 25.1 er at
leietaker er forpliktet til å innhente utleiers skriftlige samtykke før
leietaker kan overdra leieavtalen til en ny part. Typisk vil også såkalte innmatsalg,
hvor leietakers virksomhet (men ikke selskapet) overdras til en tredjepart,
utløse krav om samtykke. Samtykke etter meglerstandardens punkt 25.1 kan nektes
av utleier på fritt grunnlag.
Meglerstandarden punkt 25.2 likestiller enkelte disposisjoner
med en overdragelse av leieavtalen, dersom disposisjonen medfører en endring av
«bestemmende innflytelse» i leietaker, også kalt et «kontrollskifte». Hva som
anses som «bestemmende innflytelse» fremgår ikke direkte av meglerstandarden,
men meglerstandarden henviser til aksjeloven § 1-3 (2) andre setning. Om selskapsrelaterte
endringer i leietaker, eller i leietakers konsern, skal anses som et
kontrollskifte som utløser krav om samtykke, avhenger av en tolkning av
meglerstandardens punkt 25.2.
Formål
Bruken av kontrollskiftebestemmelser er begrunnet med både økonomiske
og ikke-økonomiske hensyn. Et salg av aksjene i leietaker vil kunne lede til svekket
betalingsevne og -vilje hos leietaker, dersom leietaker er avhengig av
morselskapets finansiering. Leietakers nye morselskap har ikke nødvendigvis samme
vilje eller evne til å finansiere leietaker. Med en kontrollskiftebestemmelse
kan utleier i slike tilfeller nekte å gi sitt samtykke, og avverge risikoen for
potensielt betalingsmislighold.
Omdømmehensyn vil også kunne begrunne en
kontrollskifteklausul, eksempelvis ved at bestemmelsen sikrer utleiers rett til
å nekte å gi sitt samtykke til at kontrollen over leietaker overtas av et
selskap som opererer i en etisk eller juridisk gråsone.
Aksjeloven § 1-3 – bestemmende innflytelse
Som nevnt over, henviser meglerstandardens punkt 25.2 til
aksjeloven § 1-3 (2) andre setning for en nærmere beskrivelse av hva som anses
som «bestemmende innflytelse». Denne lovbestemmelsen angir at bestemmende
innflytelse kan foreligge enten ved at noen i) eier så mange aksjer eller
andeler i et annet selskap at de representerer flertallet av stemmene i det
andre selskapet, eller ii) har rett til å velge eller avsette et flertall av
medlemmene i det andre selskapets styre.
«Bestemmende innflytelse» knytter seg altså ikke opp mot
kapitalinnehav i selskapet, slik at overdragelsen av en majoritetspost ikke
nødvendigvis innebærer et kontrollskifte. Tvert imot kan overdragelsen av en
minoritetspost kreve utleiers samtykke, dersom denne minoritetsposten likevel
gir eier et stemmeflertall. Denne situasjonen kan for eksempel oppstå der aksjene
i selskapet er delt inn i flere aksjeklasser, og én aksjeklasse innehar
stemmerett, mens den andre aksjeklassen ikke er stemmeberettiget. Det kan også
være at en aksjeklasse disponerer rett til å velge et flertall av
styremedlemmene, til tross for at de aktuelle aksjene kun utgjør et mindretall
av aksjene i selskapet.
Det er videre viktig å være klar over at også
aksjonæravtaler vil kunne inneholde bestemmelser av betydning for spørsmålet om
når noen har «bestemmende innflytelse» i et selskap. En minoritetsaksjonær vil kunne
få «bestemmende innflytelse» dersom en annen aksjonær har forpliktet seg til å
stemme slik minoritetsaksjonæren ønsker ved et styrevalg.
Som en oppsummering innebærer meglerstandardens punkt 25.2
at utleiers samtykke er nødvendig i de situasjonene der en disposisjon medfører
endring av hvem som innehar «bestemmende innflytelse» i leietaker
(kontrollskifte).
Indirekte kontrollskifte
Et særlig spørsmål er om en overdragelse av aksjer
i leietakers morselskap, eller høyere opp i leietakers konsern, vil utløse krav
om utleiers samtykke på samme måte. Denne problemstillingen har vært gjenstand
for diskusjon både tidligere og etter publiseringen av den seneste versjonen av
meglerstandarden. Svaret er heller ikke i dag helt opplagt.
Dette spørsmålet er knyttet opp mot meglerstandardens
henvisning til at «aksjeloven § 1-3 (4) gjelder tilsvarende». Det fremgår av
aksjeloven § 1-3 (4) at ved vurderingen av rettighetene i § 1-3 (2) andre
setning, skal datterselskapers rettigheter gjelde tilsvarende for morselskapet.
Ordlyden i meglerstandarden innebærer derfor trolig at også en overdragelse av
aksjene i leietakers morselskap vil kunne utgjøre en endring av den bestemmende
innflytelse over leietaker, og dermed utløse samme samtykkekrav. Det samme vil kunne
være resultatet for disposisjoner i alle selskapsledd oppover i leietakers konsern.
Fusjon og fisjon
Også fusjoner og fisjoner av leietaker vil kunne utløse et krav
om samtykke fra utleier, noe som er uttrykkelig angitt ved at fusjon og fisjon
anses likestilt med overdragelser i meglerstandardens punkt 25.2. Det sentrale
vurderingstemaet er fortsatt om noen får eller mister «bestemmende innflytelse»
i leietaker. Ved fusjoner kommer dette ofte an på bytteforholdet, det vil si spørsmålet
om hvor mange aksjer i det opprinnelige selskapet som tilsvarer én aksje i det
fusjonerte selskapet. For fisjoner er det først og fremst skjevdelingsfisjoner
som risikerer å utløse et samtykkekrav, der de nye eierforholdene ikke
tilsvarer eierforholdene i det opprinnelige selskapet. Her, som ellers, kan det
likevel inngås aksjonæravtaler eller vedtas vedtekter som utløser
samtykkekravet – eller forhindrer at samtykkekravet utløses. Hvorvidt samtykke
er nødvendig beror derfor på en konkret vurdering av hver situasjon.
Det er i denne sammenhengen viktig å være klar over at
meglerstandardens punkt 25.3 om fusjon og fisjon gjelder uavhengig av
kontrollskiftebestemmelsen. Dermed kan fusjoner eller fisjoner som ikke utgjør
et kontrollskifte likevel utløse krav om samtykke fra utleier, dersom fusjonen
eller fisjonen leder til en vesentlig forringelse av leietakers evne til å
oppfylle sine forpliktelser under leieavtalen.
Kort om unntak
Det nevnes for ordens skyld at kontrollskiftebestemmelsen i meglerstandarden
unntar kontrollskifter som finner sted i selskaper som er notert på et regulert
marked. I Norge er Euronext Oslo Børs og Euronext Expand (tidligere Oslo Axess)
de eneste regulerte markedene.
Konserninterne omorganiseringer med uendret eierskap er også
unntatt fra kontrollskiftebestemmelsen. Unntaket ivaretar leietakerkonsernets behov
for å kunne gjennomføre hensiktsmessige omorganiseringer.
Håndtering av brudd på bestemmelsen
Leietaker risikerer å misligholde leieavtalen ved brudd på kontrollskiftebestemmelsen.
Hvis leieavtaler er kritiske for en virksomhet vil derfor innhenting av utleiers
samtykke ofte inntas som en betingelse ved kjøp av selskaper.
Det vil som oftest representere et vesentlig mislighold hvis
et kontrollskifte gjennomføres uten samtykke, som igjen gir utleier en rett til
å heve leieavtalen. DLA Pipers erfaring er likevel at partene ofte kommer til
enighet om en kommersiell løsning. Dette kan eksempelvis innebære en reforhandling
av sikkerhetsstillelse eller andre kommersielle vilkår som tar høyde for
eventuelle endrede forutsetninger.
Avsluttende bemerkninger
Avslutningsvis vil vi presisere at partene under avtaleinngåelsen,
muntlig, skriftlig eller ved passivitet, kan ha blitt enige om en annen
forståelse enn det som følger av en naturlig forståelse av meglerstandardens
punkt 25 – også der ordlyden i selve leieavtalen ikke har blitt endret. Det må
derfor alltid foretas en konkret vurdering av hva partene faktisk har avtalt i
hvert enkelt tilfelle.
Artikkelenforfatterne er advokat Ellen Merli og advokatfullmektig Simon Andreas Larsen i DLA Piper.
