Artikkelen er skrevet av advokat Ellen Merli og advokatfullmektig Simon Andreas Larsen i DLA Piper.

Kontrollskiftebestemmelsen i meglerstandarden –samtykkekrav

Kontrollskiftebestemmelsen i meglerstandarden har blitt endret en rekke ganger. Vi vil her gå nærmere inn på bestemmelsen inntatt i siste versjon av standarden (7. utgave 2022).

Kontrollskiftebestemmelser i leieavtaler, også benevnt som «change of control»-klausuler, reiser mange problemstillinger. Selv om meglerstandarden brukes i stor utstrekning, opplever vi at flere tolker meglerstandardens kontrollskiftebestemmelse ulikt. Konsekvensene kan være dramatiske og kan i ytterste konsekvens lede til et vesentlig mislighold av leieavtalen.

Kontrollskiftebestemmelsen i meglerstandarden har blitt endret en rekke ganger. Vi vil her gå nærmere inn på bestemmelsen inntatt i siste versjon av standarden (7. utgave 2022).

Generelt om bestemmelsen

Utgangspunktet i meglerstandardens punkt 25.1 er at leietaker er forpliktet til å innhente utleiers skriftlige samtykke før leietaker kan overdra leieavtalen til en ny part. Typisk vil også såkalte innmatsalg, hvor leietakers virksomhet (men ikke selskapet) overdras til en tredjepart, utløse krav om samtykke. Samtykke etter meglerstandardens punkt 25.1 kan nektes av utleier på fritt grunnlag.

Meglerstandarden punkt 25.2 likestiller enkelte disposisjoner med en overdragelse av leieavtalen, dersom disposisjonen medfører en endring av «bestemmende innflytelse» i leietaker, også kalt et «kontrollskifte». Hva som anses som «bestemmende innflytelse» fremgår ikke direkte av meglerstandarden, men meglerstandarden henviser til aksjeloven § 1-3 (2) andre setning. Om selskapsrelaterte endringer i leietaker, eller i leietakers konsern, skal anses som et kontrollskifte som utløser krav om samtykke, avhenger av en tolkning av meglerstandardens punkt 25.2.

Formål

Bruken av kontrollskiftebestemmelser er begrunnet med både økonomiske og ikke-økonomiske hensyn. Et salg av aksjene i leietaker vil kunne lede til svekket betalingsevne og -vilje hos leietaker, dersom leietaker er avhengig av morselskapets finansiering. Leietakers nye morselskap har ikke nødvendigvis samme vilje eller evne til å finansiere leietaker. Med en kontrollskiftebestemmelse kan utleier i slike tilfeller nekte å gi sitt samtykke, og avverge risikoen for potensielt betalingsmislighold.

Omdømmehensyn vil også kunne begrunne en kontrollskifteklausul, eksempelvis ved at bestemmelsen sikrer utleiers rett til å nekte å gi sitt samtykke til at kontrollen over leietaker overtas av et selskap som opererer i en etisk eller juridisk gråsone.

Aksjeloven § 1-3 – bestemmende innflytelse

Som nevnt over, henviser meglerstandardens punkt 25.2 til aksjeloven § 1-3 (2) andre setning for en nærmere beskrivelse av hva som anses som «bestemmende innflytelse». Denne lovbestemmelsen angir at bestemmende innflytelse kan foreligge enten ved at noen i) eier så mange aksjer eller andeler i et annet selskap at de representerer flertallet av stemmene i det andre selskapet, eller ii) har rett til å velge eller avsette et flertall av medlemmene i det andre selskapets styre.

«Bestemmende innflytelse» knytter seg altså ikke opp mot kapitalinnehav i selskapet, slik at overdragelsen av en majoritetspost ikke nødvendigvis innebærer et kontrollskifte. Tvert imot kan overdragelsen av en minoritetspost kreve utleiers samtykke, dersom denne minoritetsposten likevel gir eier et stemmeflertall. Denne situasjonen kan for eksempel oppstå der aksjene i selskapet er delt inn i flere aksjeklasser, og én aksjeklasse innehar stemmerett, mens den andre aksjeklassen ikke er stemmeberettiget. Det kan også være at en aksjeklasse disponerer rett til å velge et flertall av styremedlemmene, til tross for at de aktuelle aksjene kun utgjør et mindretall av aksjene i selskapet.

Det er videre viktig å være klar over at også aksjonæravtaler vil kunne inneholde bestemmelser av betydning for spørsmålet om når noen har «bestemmende innflytelse» i et selskap. En minoritetsaksjonær vil kunne få «bestemmende innflytelse» dersom en annen aksjonær har forpliktet seg til å stemme slik minoritetsaksjonæren ønsker ved et styrevalg.

Som en oppsummering innebærer meglerstandardens punkt 25.2 at utleiers samtykke er nødvendig i de situasjonene der en disposisjon medfører endring av hvem som innehar «bestemmende innflytelse» i leietaker (kontrollskifte).

Indirekte kontrollskifte

Et særlig spørsmål er om en overdragelse av aksjer i leietakers morselskap, eller høyere opp i leietakers konsern, vil utløse krav om utleiers samtykke på samme måte. Denne problemstillingen har vært gjenstand for diskusjon både tidligere og etter publiseringen av den seneste versjonen av meglerstandarden. Svaret er heller ikke i dag helt opplagt.

Dette spørsmålet er knyttet opp mot meglerstandardens henvisning til at «aksjeloven § 1-3 (4) gjelder tilsvarende». Det fremgår av aksjeloven § 1-3 (4) at ved vurderingen av rettighetene i § 1-3 (2) andre setning, skal datterselskapers rettigheter gjelde tilsvarende for morselskapet. Ordlyden i meglerstandarden innebærer derfor trolig at også en overdragelse av aksjene i leietakers morselskap vil kunne utgjøre en endring av den bestemmende innflytelse over leietaker, og dermed utløse samme samtykkekrav. Det samme vil kunne være resultatet for disposisjoner i alle selskapsledd oppover i leietakers konsern.

Fusjon og fisjon

Også fusjoner og fisjoner av leietaker vil kunne utløse et krav om samtykke fra utleier, noe som er uttrykkelig angitt ved at fusjon og fisjon anses likestilt med overdragelser i meglerstandardens punkt 25.2. Det sentrale vurderingstemaet er fortsatt om noen får eller mister «bestemmende innflytelse» i leietaker. Ved fusjoner kommer dette ofte an på bytteforholdet, det vil si spørsmålet om hvor mange aksjer i det opprinnelige selskapet som tilsvarer én aksje i det fusjonerte selskapet. For fisjoner er det først og fremst skjevdelingsfisjoner som risikerer å utløse et samtykkekrav, der de nye eierforholdene ikke tilsvarer eierforholdene i det opprinnelige selskapet. Her, som ellers, kan det likevel inngås aksjonæravtaler eller vedtas vedtekter som utløser samtykkekravet – eller forhindrer at samtykkekravet utløses. Hvorvidt samtykke er nødvendig beror derfor på en konkret vurdering av hver situasjon.

Det er i denne sammenhengen viktig å være klar over at meglerstandardens punkt 25.3 om fusjon og fisjon gjelder uavhengig av kontrollskiftebestemmelsen. Dermed kan fusjoner eller fisjoner som ikke utgjør et kontrollskifte likevel utløse krav om samtykke fra utleier, dersom fusjonen eller fisjonen leder til en vesentlig forringelse av leietakers evne til å oppfylle sine forpliktelser under leieavtalen.

Kort om unntak

Det nevnes for ordens skyld at kontrollskiftebestemmelsen i meglerstandarden unntar kontrollskifter som finner sted i selskaper som er notert på et regulert marked. I Norge er Euronext Oslo Børs og Euronext Expand (tidligere Oslo Axess) de eneste regulerte markedene.

Konserninterne omorganiseringer med uendret eierskap er også unntatt fra kontrollskiftebestemmelsen. Unntaket ivaretar leietakerkonsernets behov for å kunne gjennomføre hensiktsmessige omorganiseringer.

Håndtering av brudd på bestemmelsen

Leietaker risikerer å misligholde leieavtalen ved brudd på kontrollskiftebestemmelsen. Hvis leieavtaler er kritiske for en virksomhet vil derfor innhenting av utleiers samtykke ofte inntas som en betingelse ved kjøp av selskaper.

Det vil som oftest representere et vesentlig mislighold hvis et kontrollskifte gjennomføres uten samtykke, som igjen gir utleier en rett til å heve leieavtalen. DLA Pipers erfaring er likevel at partene ofte kommer til enighet om en kommersiell løsning. Dette kan eksempelvis innebære en reforhandling av sikkerhetsstillelse eller andre kommersielle vilkår som tar høyde for eventuelle endrede forutsetninger.

Avsluttende bemerkninger

Avslutningsvis vil vi presisere at partene under avtaleinngåelsen, muntlig, skriftlig eller ved passivitet, kan ha blitt enige om en annen forståelse enn det som følger av en naturlig forståelse av meglerstandardens punkt 25 – også der ordlyden i selve leieavtalen ikke har blitt endret. Det må derfor alltid foretas en konkret vurdering av hva partene faktisk har avtalt i hvert enkelt tilfelle.

Artikkelenforfatterne er advokat Ellen Merli og advokatfullmektig Simon Andreas Larsen i DLA Piper.

Powered by Labrador CMS