Momsavtaler og offentlig infrastruktur: - En eiendomsskatt uten lovhjemmel?

Som omtalt på Estate Nyheter i går, har byrådet i Oslo fremmet et forslag som vil medføre at kommunen - i tillegg til gratis infrastruktur - beholder 70 prosent av den refunderte moms utbygger har fått pådratt seg ved etablering av infrastrukturen. Utbygger får dermed kun refundert 30 prosent av momsen.

Momsavtaler og offentlig infrastruktur: Oslo kommune med administrasjonsgebyr i millionklassen

I en artikkel i går påpekte advokatfirmaet Wiersholm at kommunen vil ta inn gebyrer i millionklassen på slik infrastruktur og at dette ikke vil tjene som incitament til å øke boligbyggingen i Oslo.

Vi har snakket med partnerne Nils Flesland Bull og Henrik Botten Taubøll i Advokatfirmaet Haavind som i hovedsak er enige i Wiersholms kommentarer.

- Det er også andre elementer i kommunens saksfremlegg som er interessante. Blant annet heter det at to prosent av kommunens andel av merverdiavgiftsbeløpet skal tilfalle Eiendoms- og byfornyelsesetaten (EBY) til dekning av administrasjonskostnader. Det innebærer i så fall at de resterende 98 % av momsen kommunen beholder ikke knytter seg til administrasjon og dermed har et rent fiskalt formål. I saksfremlegget fremgår det direkte at kommunens nye praksis skal "komme innbyggerne til gode" hvilket underbygger at dette reelt sett dreier seg om en beskatning av utbyggersiden, utdyper Taubøll.

- Byrådets forslag innebærer at kommunen vil fortsette å utnytte den sterke posisjonen man har i kraft av reglene i plan- og bygningsloven. Det er grunn til å tro at utbyggere i Oslo har vegret seg for å utfordre kommunens praktisering rettslig, dette i frykt for at dette kan få negative følger for andre deler av prosjektet. Spørsmålet om lovhjemmel og lovligheten av at utbyggers MVA-situasjon skal være forskjellig avhengig av geografisk plassering har derfor heller ikke kommet til prøving, fortsetter Taubøll.

- Byrådet påpeker at de har hatt fokus på likebehandling, også mellom bolig- og næringsutviklere. Hva tenker dere om denne begrunnelsen?

- Slik vi ser det er dette kanskje den største rettslige svakheten ved byrådets begrunnelse. For en momsregistrert næringsutvikler er det merverdiavgiftslovens system at han skal gis og beholde fradragsrett for moms på alle anskaffelser, herunder moms på offentlig infrastruktur. En boligutvikler vil på sin side ikke ha noen fradragsrett for moms på sin hånd fordi boligsalget skjer uten at det legges moms på kjøpesummen. Refusjon av momsen utløses her i stedet av kommunens fremtidige egen bruk av infrastrukturen i fradrags- eller kompensasjonsberettiget virksomhet. Det medfører dermed ingen reell likebehandling at disse gruppene selv om begge grupper formelt ender opp med å få tilbake 30 % av momsrefusjonen over en 10-årsperiode etter kommunens overtakelse, poengterer Bull.

- Ser dere i det hele tatt noen lyspunkter i dette forslaget?

- Ja, forslaget og saksfremlegget har enkelte positive sider. Som påpekt av advokat Hildeskor er det for første positivt at kommunen bekrefter at den statsstøtterettslige begrunnelsen for kommunens tidligere praksis har vært ubegrunnet. Dette har for det første medført at kommunen nå går fra å beholde 100 % til "bare" 70 % av momsen. En annen positiv effekt av dette er at kommunen nå åpner for å inngå justeringsavtaler uten at det foreligger utbyggingsavtale, for eksempel der utbygger har oppfylt et rekkefølgekrav eller en opparbeidelse etter plan- og bygningsloven § 18-1.

Pluss

- Kommunens praktisering av regelverket er i praksis en utbyggingsskatt

JM Norge er sterkt uenig i dommen i Oslo tingrett, hvor selskapet ikke ble hørt i sine innsigelser om rekkefølgekrav i et boligprosjekt på Torshov.

- Et tilleggspoeng det er viktig å merke seg at er at byrådet i sitt forslag uttrykkelig åpner for å inngå avtaler bakover i tid. Byrådet uttaler i den forbindelse at det vil være aktuelt å inngå justeringsavtaler for tiltak omfattet av utbyggingsavtaler inngått så langt tilbake som fra 12.11.2014. Her bør boligutbyggere som har ferdigstilt prosjekter bakover i tid ta en gjennomgang og se om det er muligheter for å likevel hente hjem moms som man trolig har avskrevet muligheten for å få tilbake. Også næringsutviklere som ikke har krevd eller har måtte tilbakeføre sitt momsfradrag bør være oppmerksomme på denne muligheten til å bruke justeringsretten selv om toget skulle ha gått for å kreve direktefradrag og overføre justeringsplikt.

- Også om man har overlevert infrastruktur til Oslo kommune utenfor utbyggingsavtale bør man ta en slik gjennomgang. I saksfremlegget legges det opp til at justeringsavtale kan inngås for tiltak som er ferdigstilt i løpet av de siste tre år regnet fra det tidspunkt kommunens endelige prinsippvedtak om bruk av justeringsavtaler foreligger, avslutter Bull.