ANBEFALER SYSTEMATISK SJEKK: For selskaper som benytter seg av tjenester fra selvstendige oppdragstakere, anbefaler vi at det foretas en systematisk gjennomgang av eksisterende oppdragsavtaler for å undersøke om realiteten gjenspeiler det formelle, skriver Sara Brede Mosand i Codex Advokat.
ANBEFALER SYSTEMATISK SJEKK: For selskaper som benytter seg av tjenester fra selvstendige oppdragstakere, anbefaler vi at det foretas en systematisk gjennomgang av eksisterende oppdragsavtaler for å undersøke om realiteten gjenspeiler det formelle, skriver Sara Brede Mosand i Codex Advokat.

Arbeidstaker eller oppdragstaker i eiendomsbransjen - hvor går grensen nå?

Det er få nøkkelbegreper i arbeidsretten som har vært gjenstand for så mye diskusjon som arbeidstakerbegrepet. Det er kanskje ikke så rart når man ser nærmere på hvilke rettigheter og goder arbeidstakere har sammenlignet med de som faller utenfor, for eksempel oppdragstakere.

Publisert Sist oppdatert

Arbeidstakere har blant annet et lovregulert stillingsvern som beskytter dem mot uberettiget oppsigelse og avskjed. For oppdragstakere er oppsigelsesadgangen som regel avtalefestet med en viss oppsigelsestid, men uten krav til oppsigelsesgrunn. Videre har arbeidstakere i motsetning til oppdragstakere, krav på tjenestepensjon (OTP) og feriepenger av opptjent lønn. Arbeidstakere har også et viktig sikkerhetsnett i form av dagpenger dersom man en dag skulle ende opp med å stå uten arbeid i en periode. Arbeidsmiljøloven gir også et vern i form av regler som gjelder arbeidstid, overtid og arbeidsmiljø.

Oppdragstakere er eksempelvis en konsulent, frilanser eller selvstendig næringsdrivende som påtar seg oppdrag, hvor vedkommende i stor grad styrer arbeidet og er ansvarlig for sluttresultatet. Oppdragstakere er ikke omfattet av arbeidsmiljøloven og må på generelt grunnlag anses for å stå i en mye mer utsatt posisjon rent arbeidsrettslig. Mange er ikke klar over hvilken betydning deres tilknytningsform har før de plutselig står i en vanskelig situasjon. Ettersom det er de reelle underliggende forholdene som er avgjørende ved vurderingen av tilknytningsform og ikke hva som rent faktisk står i kontrakten, er det mange som har valgt å gå rettens vei for å sikre seg de rettighetene som følger med arbeidstakerbegrepet.

Dyrt å velge feil tilknytningsform

I den mye omtalte Stendi-dommen fikk 22 omsorgsarbeidere medhold i at de hadde krav på fast ansettelse hos Stendi (tidligere Aleris Ungplan & BOI AS) da de i realiteten var å anse som arbeidstakere og ikke oppdragstakere. Det endte med et erstatnings- og oppreisningskrav på om lag 24,1 millioner kroner, samt sakskostnader på til sammen 17,5 millioner kroner. Dommen kan anses som et av flere skrekkeksempler på hvor dyrt det kan blir for arbeidsgiver å tråkke feil her. Så hvor går egentlig grensen for hvem som skal anses som arbeidstakere?

Nærmere om grensedragningen

I arbeidsmiljøloven § 1-8 (1) er arbeidstakere definert som «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste». Ordlyden gir anvisning på at det må foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering. I rettspraksis har det blitt utviklet en retningsgivende momentliste som taler for at det foreligger et arbeidstakerforhold. I forarbeidene er 7 av disse listet opp slik:

1. Arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning

2. Arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet

3. Arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer eller andre hjelpemidler som er nødvendige for arbeidets utførelse

4. Arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet

5. Arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn

6. Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister

7. Det arbeides hovedsakelig for én oppdragsgiver

Motsetningsvis vil det tale for et oppdragsforhold dersom:

- Oppdragstakeren ikke er underlagt ledelse og kontroll av andre

- Oppdragstakeren må ikke utføre arbeidet personlig og kan som utgangspunkt benytte seg av medhjelpere

- Oppdragstakeren er ansvarlig for resultatet av sitt arbeid

- Oppdragstakeren må selv sørge for anskaffelse, bekostning og vedlikehold av arbeidsutstyr

- Det ikke foreligger et forbud mot bierverv

- Arbeidstiden styres på egen hånd

I Stendi-dommen fra 2021 pekte lagmannsretten på den såkalte «syvpunktslisten» og uttalte at denne ikke er uttømmende. Under den konkrete vurderingen ble det lagt avgjørende vekt på særlig to momenter: personlig arbeidsplikt og arbeidsgivers ledelse og kontroll. Det ble også tillagt stor vekt at omsorgsarbeiderne hadde behov for vern. Subjektive forhold, som for eksempel at noen av omsorgsarbeiderne faktisk ønsket å være klassifisert som oppdragstakere, fikk ikke betydning. Dommen har fått mye oppmerksomhet og vært gjenstand for mye debatt i det arbeidsrettslige fagmiljøet.

I 2022 kom det en ny viktig dom om arbeidstakerbegrepet. Saken gjaldt en sanger ved Ishavskatedralen i Tromsø som i flere år hadde jobbet på ettårige kontrakter uten rett til fornyelse, hvor det ble satt opp turnusplaner som sangeren måtte følge. Både tingretten og lagmannsretten kom til at kirkesangeren hadde vært feilaktig klassifisert som oppdragstaker av Tromsøysund sokn.

Lagmannsretten la særlig vekt på at kirkesangeren i stor grad var underlagt soknets ledelse og kontroll og således stod i et avhengighets- og underordningsforhold, både økonomisk og organisatorisk. Kirkesangeren hadde en viss adgang til å bytte bort konserter, men denne var begrenset og ifølge retten la kontraktene opp til en svært ubalansert ordning. Lagmannsretten kom derfor til at kirkesangeren måtte anses som arbeidstaker og at han hadde krav på fast ansettelse. Kirkesangeren fikk i forlengelsen av dette, medhold i krav om etterbetaling av lønn og feriepenger fra 2018 (3 år før stevning ble tatt ut), etterinnmelding i soknets tjenestepensjonsordning fra 2013 (ansettelsestidspunktet) og ble tilkjent en oppreisningserstatning.

Saken ble anket til Høyesterett, som bare slapp inn spørsmålet om betaling av pensjonspremie. Spørsmålet om hvorvidt kirkesangeren var å anse som arbeidstaker eller oppdragstaker, ble således rettskraftig avgjort ved lagmannsrettens dom. I Høyesterett fikk arbeidsgiver medhold i at krav om etterinnmelding i pensjonsordning foreldes etter reglene i foreldelsesloven, hvor den alminnelige foreldelsesfrist er 3 år. Det innebar at soknet kun var forpliktet til å utbetale pensjonspremier for kirkesangeren fra 2018, i motsetning til 2013, som var det tidligere instanser hadde konkludert med. 

Lovendringer i arbeidsmiljøloven

Den 17. mars 2023 vedtok Stortinget en rekke endringer i arbeidsmiljøloven. Vedtakelsen følger opp Fougner-utvalget, som i NOU 2021:9 skrev en utredning om ulike tilknytningsformer og virksomhetsstyring. Hovedkonklusjonen til utvalget var at ansettelsesvernet måtte styrkes. At dette er linjen som lovgiver har valgt å legge seg på de siste årene, kan ikke være tvilsomt.

Endringene i arbeidsmiljøloven trer i kraft den 1. januar 2024 og innebærer blant annet en presisering av arbeidstakerbegrepet. Tre sentrale momenter ved vurderingen av om det foreligger et arbeidstakerforhold vil tas direkte inn i lovteksten, som vil lyde slik:

«Med arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid for og underordnet en annen. Ved avgjørelsen skal det blant annet legges vekt på om vedkommende løpende stiller sin personlige arbeidskraft til disposisjon, og om vedkommende er underordnet gjennom styring, ledelse og kontroll».

Ettersom denne lovendringen bygger på rettspraksis må det anses som en kodifisering av allerede gjeldende rett. Lovendringen må likevel anses som nyskapende, da det også vil innføres en presumsjon for arbeidstakerstatus. Regelen innebærer at man som utgangspunkt skal legge til grunn at det foreligger et arbeidstakerforhold, ved mindre oppdragsgiver gjør det «overveiende sannsynlig» at det foreligger et selvstendig oppdragsforhold. Ordlyden gir anvisning på et strengt beviskrav og vil mest sannsynlig innebære at flere vil få status som arbeidstakere i tiden som kommer. Ifølge departementet er formålet med bestemmelsen å gjøre gråsonen mellom hvem som skal anses som arbeidstaker og oppdragstaker så liten som mulig.

Våre anbefalinger

Utviklingen i rettspraksis og lov på dette feltet tydeliggjør at det har skjedd en markant styrking av arbeidstakeres rettigheter de siste årene og at arbeidstakerbegrepet muligens favner videre i dag enn det gjorde tidligere. For selskaper som benytter seg av tjenester fra selvstendige oppdragstakere, anbefaler vi at det foretas en systematisk gjennomgang av eksisterende oppdragsavtaler for å undersøke om realiteten gjenspeiler det formelle. Vi anbefaler også at virksomheter har gode rutiner i forkant av avtaleinngåelse. Som nevnt over kan det få store økonomiske konsekvenser om man som selskap bommer på valg av tilknytningsform.

Om artikkelforfatteren:

Sara Brede Mosand er advokatfullmektig i Codex Advokat

Powered by Labrador CMS