Sale & leaseback

Dette er en artikkel fra NE nyheter, som nå er blitt til Estate Nyheter. Redaksjonen.

Videre vil leien vil bli en driftskostnad i stedet for en finanskostnad. Kjøper, på sin side, kan finansiere investeringen over leiestrømmen og kan nyttegjøre seg av eiendommens restverdi. Han får skattemessige avskrivninger på eiendommen og en fast inntektsstrøm. Sale & leaseback er ofte syndikerte løsninger hvor kjøper er et KS.Sale & leaseback innebærer rent kontraktsteknisk noen andre utfordringer enn et vanlig eiendomssalg. Det inngås parallelt en kjøps- og en leiekontrakt, som må samstemmes i forhold til mangelsregulering, reklamasjonsfrister osv. Det må tas hensyn til at leietakeren er den som kjenner eiendommen best, mens kjøper ofte bare ønsker en passiv investering. Skal det være klausuler om tilbakekjøp (hvilket er vanlig) bør vilkårene for tilbakekjøpet beskrives relativt detaljert.

Skattemessige konsekvenserMen kontraktsverket er ikke den største utfordringen, den ligger i å sikre at partene oppnår de regnskapsmessige og skattemessige konsekvenser de har forutsatt. Gjøres kontrakstverket som et helt ordinært salg med en helt ordinær leiekontrakt (?operasjonell lease?) reiser transaksjonen få spørsmål i forhold til regnskap og skatt. Men ofte er det ikke slik. Sale & leaseback har preg av finansiering for selger og passiv investering for kjøper. Kjøper ønsker f. eks. bestemmelser som innebærer at leietaker påtar seg større ansvar for eiendommen enn det som er vanlig og en rett til å selge eiendommen tilbake til leietaker ved utløpet av leieperioden. Leietaker vil på sin side ønske en kjøpsopsjon eller en deling av gevinsten dersom eiendommen selges etter utløpet av leieperioden. Klausuler som dette kan medføre at leieavtalen anses som enn finansiell lease i regnskapssammenheng. I så fall anses transaksjonen som et opptak av lån med sikkerhet i eiendommen. Det oppstår ikke gevinst ved transaksjonen og salgsbeløpet presenteres hos selger som gjeld. Hva som skal til for at det foreligger en finansiell lease er regulert i Norsk Regnskapsstandard for leieavtaler, som bygger på tilsvarende IAS standard. Etter standarden skal finansielle leieavtaler balanseføres til nåverdien av leievederlagene og avskrives over leietiden (event. eiendommens levetid om den er kortere). Leiebetalingene deles i avdrag og rente (finansieringskostnad). Små foretak etter regnskapsloven § 1-6 er imidlertid unntatt fra kravet om balanseføring av leieavtaler.

HuskelistenStandarden bygger på et system der det skal anses å foreligge en finansiell lease om ett av flere opplistede momenter foreligger. Mest aktuelt i sale & leaseback av fast eiendom er følgende:

? Leietaker har rett til å kjøpe eiendommen til pris vesentlig lavere enn markedsverdi, slik at det er rimelig sikkert at retten blir benyttet? Nåverdien av leien er tilnærmet lik markedsverdien av eiendommen

I tillegg inneholder standarden en liste med øvrige momenter som skal vektlegges i en totalvurdering av om det foreligger en finansiell lease. Disse er:

? Leietaker må dekke utleiers tap hvis avtalen sies opp i den avtalte ? Det vesentligste av gevinst eller tap som følge av markedssvingninger tilfaller leietaker? Leietaker har rett til å fornye avtalen mot en leie som er vesentlig under markedsleie? Andre forhold som gjør det rimelig sikkert at leietaker vil overta leieobjektet i løpet av avtaleperioden eller senere

Også skattemessig kan klausuler hvis formål er å minke risikoen for kjøper og/eller øke disposisjonsretten for selger være problematiske. En leieavtaler der leietaker har hele driftsansvaret for eiendommen (bare boat leieavtale) er i seg selv ikke problematisk. Er kontraktsverket imidlertid lagt opp slik at selger:

? blir eier ved leieperiodens utløp? har plikt til å kjøpe (salgsopsjon) til på forhånd fastsatt pris (med mindre denne gjenspeiler markedsverdi) ? har rett til å kjøpe (kjøpsopsjon) på meget gunstige vilkår? dekker tap eller oppebærer gevinst ved avhendelse av eiendommen? får redusert sin leie til vesentlig under markedsleie etter en periode kan konsekvensen bli at selger anses som eier av eiendommen for skatteformål. Fradraget for leiebetalinger erstattes i så fall med avskrivninger (2-4%) og fradrag for skjønnsmessig renteandel av leien. Kjøper mister den avskrivningsrett han har kalkulert med. Regnestykket for begge parter blir et helt annet.

Light-versjonEn ?light-versjon? er at selger aksepteres som leietaker og kjøper som eier, men kjøper får likevel ikke avskrive på eiendommen fordi han gjennom gjenkjøpsavtaler er sikret restitusjon av hele sin kostpris og derved ikke har noen risiko for verdiforringelse. Et slikt synspunkt ble lagt til grunn av Høyesterett i KS dommene som ble avsagt i siste halvdel av nittitallet. En konsekvens av dette resonnementet skulle være at dersom kjøper er sikret å få tilbake en del av sin investering, kan han avskrive ned til dette, men heller ikke mer. Slik begrenset avskrivningsrett har (etter hva vi vet) ikke vært praktisert av ligningsmyndighetene. Med utbredelsen av sale & leasback transaksjoner hvor ulike tilbakesalgsretter er en del av pakken, er det kanskje bare er tidsspørsmål.

Man må således unngå salgsopsjoner til en fastsatt pris, med mindre prisfastsettelses mekanismen er slik at prisen gjenspeiler markedsverdi. Det samme gjelder mekanismer som gir leietaker andel i gevinst eller tap ved salg. Rene forkjøpsretter eller salgsopsjoner til markedstakst er uproblematiske. Det samme gjelder kjøpsopsjoner, så lenge de ikke er til ?gi bort pris?.

Finansiell/operasjonell leaseRegnskapsføringen kan partene avklare ved hjelp av sine revisorer før avtaleinngåelsen. Likeledes kan en skattemessig vurdering foretas av advokaten i forkant. Ligningskontorets skattemessige bedømmelse kommer imidlertid først i ettertid. En omklassifisering skattemessig kan få fatale følger for økonomien i prosjektet, spesielt om omklassifiseringen gjelder flere år. Vil partene inngå en avtale som ligger i grenselandet mellom en finansiell og operasjonell lease, bør de nøye ha vurdert hvilken risiko for skattemessig omklassifisering som foreligger og om det skal søkes en forhåndsavklaring med ligningsmyndighetene. Søkes ikke forhåndsavklaring må det tas stilling til hvorledes risikoen skal fordeles i tilfelle av omklassifisering og om avtalene i så fall skal kunne justeres eller heves. Disse problemstillingene må dessuten den megler og/eller tilrettelegger som bistår i transaksjonen være oppmerksom på, og det må ikke garanteres et skattemessig resultat i prospekt eller lignende dersom dette er usikkert.