Frykter stress til høsten etter utsettelse av lovforslag

I en tidligere artikkel på Estate Nyheter har flere sider og risiko ved en eventuell lovfesting av en generell omgåelsesregel i skatteretten (med effekt fra 2020) blitt adressert. Siden dette har lovforslaget blitt sendt til Stortingets Finanskomité for behandling.

Komiteen skulle ha avgitt sin innstilling 28. mai, men behandlingen er nå utsatt til høsten.

LES OGSÅ: Mener nytt lovforslag vil gi unødige byrder for eiendomsbransjen

Hvordan bør man forholde seg?Advokatfirmaet Selmer følger nøye med på prosessen i Stortinget, og mener det er viktig at eiendomsaktørene gjør det samme. En lovfesting på høsten 2019, med effekt fra 2020, vil gi svært kort tid til å områ seg før lovfestingen trer i kraft.

Vi anbefaler derfor alle å vurdere eksisterende eierstruktur og pågående prosjekter, slik at eventuell risiko ved en lovfesting kan avdekkes og eventuelt minimeres.

Hvorfor er dette en så viktig nyhet for eiendomsbransjen?Det er svært vanlig i eiendomsbransjen å bruke enkeltstående aksjeselskaper som eiere til én eller flere eiendommer i en holdingstruktur (også kalt SPV-struktur). Det kan være flere grunner til å ha en slik selskapsstruktur, eksempelvis risikominimering gjennom den ansvarsbegrensningen aksjeselskapsformen tilbyr, samt muligheten til å spare både skatt og dokumentavgift.

I eiendomsbransjen er det for eksempel vanlig å fisjonere ut eiendom i et eget selskap, slik at den kan selges skattefritt gjennom salg av aksjer innenfor fritaksmodellen istedenfor salg av eiendommen direkte som utløser gevinstbeskatning. Etter dagens praksis kan en fisjon og etterfølgende aksjesalg gjennomføres selv der selger har kommet langt i salgsprosessen og for eksempel beslutter fisjon etter at forhandlinger er innledet eller bud er akseptert.

En annen variant er at en personlig skattyter som eier aksjer i et eiendomsselskap privat etablerer et holdingselskap gjennom fisjon/fusjon, slik at holdingselskapet kan selge aksjer skattefritt.

Etter gjeldende gjennomskjæringspraksis er det nemlig slik at fisjon og fusjon gjennomført som ledd i etterfølgende salg av aksjer ikke er gjenstand for gjennomskjæring. Gjeldende praksis ble først avklart i Høyesteretts avgjørelse i den såkalte Conoco Philips III/Tangen-dommen, som har gitt opphav til en praksis med stor fleksibilitet i forbindelse med transaksjoner, og som anvendes i stor grad.

LovforslagetTil tross for en forutsigbar rettstilstand la Finansdepartementet i april fram forslag om lovfesting av en generell omgåelsesregel i skatteretten. I forslaget har Finansdepartementet uttrykt misnøye over Tangen-dommens resultat og begrunnelse. Lovforslaget legger derfor opp til en annen gjennomskjæringsvurdering enn i dommen, og uttalelser i lovproposisjonen tilsier at Tangen-dommens faktum er et typetilfelle departementet ønsker å ramme med den lovfestede omgåelsesregelen. Dette bekreftes også av kilder i Finansdepartementet.

Ved en lovfesting av foreslått omgåelsesregel er det mye som taler for at eiendomsaktørene bør forvente at skattemyndighetene i fremtiden vil forsøke å gjennomskjære salg av aksjer hvis man forut for aksjesalget har gjennomført en fisjon og alternativet var å selge en eiendel/virksomhet direkte.

Det kan heller ikke utelukkes at tilsvarende vurderinger vil gjøres ved etablering av holdingselskap for personlig aksjonær, når etableringen er gjennomført for å kunne selge aksjer skattefritt i forbindelse med en salgsprosess.

LES OGSÅ: – Særbehandlingen av eiendomsselskaper går mot slutten – på godt og vondt

Utsettelsen og eksempler på kritikk mot lovforslagetFinansdepartementets forslag skulle vært behandlet i Finanskomiteen som hadde frist til 28. mai med å avgi sin innstilling til første behandling av lovforslaget i Stortinget i juni. Fristen for Finanskomiteens innstilling ble imidlertid utsatt til høsten.

Utsettelsen er nok betimelig siden det har vært rettet berettiget kritikk mot lovforslaget. Advokatfirmaet Selmer oppfatter det som uheldig at rettstilstanden er blitt uklar gjennom lovforslaget, og det er beklagelig hvis en lovfesting medfører at fleksibiliteten Tangen-dommen har gitt opphav til forsvinner. En eventuell fravikelse av den praksis Tangen-dommen har gitt burde forøvrig vært mer direkte omtalt i lovforslaget.

Uklarheten kan stanse eller medføre forsinkelser ved salg av eiendom, særlig der dette nødvendiggjør innhenting av bindende forhåndsuttalelse fra skattemyndighetene, noe involverte aktører vil oppfatte som svært negativt.

En lovfesting av forslaget vil også kunne medføre at struktureringen av eiendomsutviklingsprosjekter vanskeliggjøres, da det for eksempel er hensiktsmessig å eie hele eiendommen som utvikles i ett selskap og løpende utfisjonere ferdigstilte deler slik at enkeltstående bygg eies av forskjellige aksjeselskaper hver for seg. Hvis et utfisjonert selskap senere selges, så er det risiko for at salget vil rammes av lovforslaget.

Ovenstående er bare eksempler på at mulige og kanskje uforutsette ringvirkninger av lovforslaget kan medføre et mindre effektivt, forutsigbart og velfungerende næringsliv – stikk i strid med ambisjonen bak senere lovendringer, både innenfor skatteretten og aksjeretten.

LES OGSÅ: Redusert MVA-usikkerhet, men pass på dette

Når vil det foreligge risiko ved en lovfesting?Dersom Finanskomiteens innstilling og videre behandling i Stortinget går inn for lovfesting av departementets forslag, og det er grunnlag for gjennomskjæring ved fisjon og fusjon etterfulgt av skattefritt aksjesalg, er det ikke umiddelbart lett å forutse hvor grensen for gjennomskjæring vil gå.

Antakelig vil sammenhengen mellom fisjonen/fusjonen og salget av aksjene bli viktig. Der en eiendom blir utfisjonert i forbindelse med en salgsprosess, eller fisjoneres ut etter at bud er akseptert eller kontrakt er inngått om salg av aksjer, vil tidligere praksis tilsi at skatteformålet fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktoren for fisjonen eller fusjonen. Der en slik sammenheng påvises, og det ikke er andre sentrale hensyn som objektivt sett begrunner omorganiseringen, kan ny regel fort medføre gjennomskjæring.

På den annen side er det naturlig å anta at i de tilfeller det skjer en omorganisering gjennom fisjon eller fusjon ut fra i hovedsak ulike forretningsmessige hensyn – typisk i god tid før det skjer et salg av aksjer – bør det ikke være grunnlag for gjennomskjæring. Slike hensyn kan for eksempel være å oppnå en rendyrking av forretningsområder, gjerde inn risiko, oppnå en generelt mer hensiktsmessig eierstruktur mv.

Mellom ytterpunktene er det gråsoner, og det er vanskelig å si hvor grensen kan komme til å gå. Kanskje er det blant annet dette og ovennevnte kritikk Finanskomiteen har tatt innover seg, og som har medført utsettelsen?

Daniel Høgtun er partner ved Advokatfirmaet Selmer AS’ Oslo-kontor og er tilknyttet firmaets eiendomsavdeling og fagområdet skatt. Christoffer Norén er advokat ved Advokatfirmaet Selmer AS’ Oslo-kontor og er tilknyttet firmaets eiendomsavdeling og fagområdet selskapsrett.