Transaksjoner med nærstående – unngå brudd på saksbehandlingsreglene

Ved kjøp av eiendomsselskaper ser vi stadig due diligence-funn tilknyttet avtaler selskapet har inngått med en nærstående og hvor saksbehandlingsreglene i aksjeloven § 3-8 ikke er fulgt. Konsekvensene av brudd på bestemmelsen kan i verste fall være tilbakeføring av ytelser og styreansvar. Eiere av eiendomsselskaper og styremedlemmer bør derfor ha et bevisst forhold til de aktuelle saksbehandlingsreglene.

Må avtalen godkjennes etter aksjeloven § 3-8?

Nærhet til avtaleparten, avtalens innhold og ytelsens verdi står sentralt når man skal vurdere om saksbehandlingsreglene i asl. § 3-8 må følges.

Asl. § 3-8 gjelder for avtaler selskapet inngår med person eller selskap med nær tilknytning til selskapet. Dette omfatter selskapets aksjeeier, aksjeeiers morselskap, et styremedlem, daglig leder samt nærstående til disse. I tillegg omfattes de som handler etter avtale med noen av de foran nevnte. Personkretsen er derfor omfattende.

Videre omfatter saksbehandlingsreglene avtaler hvor selskapets ytelse, på tidspunktet for inngåelse av avtalen, har en virkelig verdi som er større enn 2,5 % av balansesummen (summen av eiendelene og gjelden i balansen) i siste godkjente årsregnskap eller en mellombalanse som må være registrert i Regnskapsregisteret. Vurderingen av «virkelig verdi» skal skje ut fra markedsverdien, det vil si verdien to uavhengige parter ville avtalt. Dersom selskapets ytelse består i annet enn penger, må man ta utgangspunkt i omsetningsverdien.

Det gjelder et generelt unntak for alle avtaler av lav verdi, det vil si hvor «selskapets ytelser på tidspunktet for inngåelse av avtalen, har en virkelig verdi som utgjør mindre enn kr. 100.000». Man behøver ikke å følge saksbehandlingsreglene i disse tilfellene.

Dersom verdien av selskapets ytelse ligger over terskelverdien (2,5 %) og minimumsbeløpet (kr. 100.000), må det vurderes om noen av de øvrige unntakene i asl. § 3-8 får anvendelse. Et praktisk unntak er avtaler som inngås «som ledd i selskapets vanlige virksomhet og som er grunnet på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper». Dette må avgjøres konkret og etter en helhetsvurdering hvor det blant annet må ses hen til om avtalen ligger innenfor selskapets kjerneformål, eller er en type avtale som alle selskaper må inngå, og om vilkårene er markedsmessige.

Dette kan ofte være en skjønnsmessig vanskelig vurdering hvor det ikke foreligger noe klart svar. Avtaler som reelt sett tapper selskapet fordi det er en særlig risiko for at avtalemotparten ikke vil kunne oppfylle sine forpliktelser, vil imidlertid typisk være i strid med vilkåret, og hvor unntaket da ikke kan benyttes.

Kort om saksbehandlingsreglene

Avtalen skal godkjennes av styret i selskapet. Loven sier ikke noe om når avtalen skal godkjennes og det er derfor rom for at avtalen godkjennes etter avtaleinngåelse for å unngå ugyldighetsvirkningen.

Pluss

CEO og styreleder dømt til å betale millioner etter entreprisekrangel (+)

Hålogaland lagmannsrett bekrefter i en fersk dom at styreansvar er høyst reelt og kan få store personlige konsekvenser.

Styret skal utarbeide en redegjørelse og erklæring. Erklæringen skal inneholde en nærmere begrunnelse for hvorfor det er i selskapets interesse å inngå avtalen, at det er rimelig samsvar mellom verdien av det vederlaget selskapet skal yte og verdien av det vederlaget selskapet skal motta, og at kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet vil være oppfylt for selskapet etter gjennomføring av avtalen.

Redegjørelsen skal bekreftes av selskapets revisor og skal - sammen med erklæringen - uten opphold sendes til alle aksjonærer og til Foretaksregisteret. Foretaksregisteret vil ikke publisere avtalen, men kun at det er mottatt en redegjørelse og erklæring for inngåelse av avtale etter asl. § 3-8. Innsyn i redegjørelsen og erklæringen krever særskilt søknad.

Konsekvensene av brudd på saksbehandlingsreglene

Manglende etterlevelse av formkravene i asl. § 3-8 kan medføre ugyldighet. Konsekvensen av ugyldighet er at avtalens ytelser skal tilbakeføres. Dette kan by på store utfordringer, særlig når ugyldighet påberopes lenge etter at avtalen er oppfylt.

Ugyldighet forutsetter at medkontrahenten ikke var i aktsom god tro. For å kunne påberope ugyldighet må selskapet derfor godtgjøre at avtalemotparten «forsto eller burde ha forstått at styret ikke har godkjent avtalen». Videre er det bare overtredelse av kravet om styregodkjenning som kan føre til ugyldighet, ikke kravet om redegjørelse og erklæring eller innsending til Foretaksregisteret. I tvilstilfellene bør derfor styret behandle avtalen. Styrets vurdering bør uansett (og særlig i tvilstilfellene) dokumenteres i en protokoll.

Det er også verdt å merke seg at det er selskapet selv, eller selskapets konkursbo i egenskap av selskapets suksessor, som kan påberope ugyldighet etter asl. § 3-8, ikke aksjonærer, kreditorer eller andre avtaleparter. Dette er det mange som misforstår. En ugyldighetsinnsigelse vil ikke foreldes slik krav om tilbakeføring av overleverte ytelser gjør. En avtalepart bør derfor følge opp for å sikre seg at avtalen godkjennes for å unngå spekulasjon fra selskapets side.

Manglende overholdelse av regelen kan også medføre styreansvar. Erstatningsansvar forutsetter at det foreligger økonomisk tap, ansvarsgrunnlag (forsett eller uaktsomhet) og årsakssammenheng.

Før en salgsprosess anbefales det derfor å gjennomgå selskapets avtaler for å vurdere behov for godkjenning etter aksjeloven § 3-8.

Om artikkelforfatterne:

Anniken Five og Harald Blair Berg er begge senioradvokater i Haavinds eiendomsavdeling.