Forbud mot dagligvareklausuler: Næringsfremmende tiltak eller usunt valgflesk?

Det er valgår og det går nesten ikke en dag uten at vi kan lese om de tiltak regjeringen vurderer for å øke konkurransen i dagligvarebransjen til fordel for velgermassen. Regjeringen har blant annet, sammen med et bredt flertall på Stortinget, satt opp en 10-punktsplan for å bedre konkurranseforholdene. Formålet er å bidra til et bedre vareutvalg og lavere matvarepriser for forbrukerne.

Ett av tiltakene som inngår i regjeringens 10-punktsplan er å etablere et forbud mot bruk av negative servitutter og eksklusive leieavtaler i dagligvaremarkedet. Bakgrunnen er ifølge regjeringen at dagligvarekjedene stikker kjepper i hjulene på konkurrenter som vil åpne nye butikker i egnede lokaler, ved å sette vilkår om at lokaler ikke skal brukes til dagligvare ved salg eller utleie av eiendommer. Dette vil i neste omgang ramme forbrukeren som får færre butikker å velge mellom, og det gjør det vanskeligere for eventuelle nykommere å etablere seg.

Den 5. juli 2022 la departementet ut forslag til forskrift om forbud mot negative servitutter og eksklusive leieavtaler i dagligvaremarkedet til offentlig høring, og ba om innspill til om et slikt forbud vil gjøre det lettere for aktører å etablere seg i markedet. Forslaget ble forelagt for et bredt utvalg av ulike bransjeaktører og hele 27 høringssvar ble sendt inn.

Det generelle inntrykket er at de fleste høringsinstansene er positive til at tiltak for å bedre konkurransen i dagligvaremarkedet vurderes. Flere reiser imidlertid spørsmål ved om de faktiske og rettslige premissene som ligger til grunn for forslaget, herunder både eiendoms- og konkurranserettslige aspekter, er tilstrekkelig utredet til å utforme et forbud som foreslått. Det er også reist spørsmål om det vil være rimelig å anta at forskriften vil virke etter sin hensikt eller om det er andre virkemidler som vil være bedre egnet til å bøte på de utfordringer som oppleves i dagligvarebransjen, som blant annet de etableringshindringer som allerede følger av gjeldende regler, planverk, mv. utarbeidet av landets kommuner og fylkeskommuner.

Også Advokatfirmaet DLA Piper innga høringssvar. I høringssvaret ble det fra et konkurranserettslig perspektiv stilt spørsmålstegn ved om forslaget er nødvendig for å fremme konkurransen, om atferden som søkes rammet faktisk begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen og om tiltaket er forholdsmessig, dvs. oppfyller vilkårene for at det lovlig kan innføres.

Når det gjelder nødvendigheten av å innføre et forbud mot konkurranseskadelige servitutter og avtaler, påpekte DLA Piper at Konkurransetilsynet allerede har hjemler i konkurranseloven til å gripe inn mot atferden forskriftsutkastet tok sikte på å ramme. Dette gjennom forbudene mot ulovlig samarbeid og misbruk av dominerende stilling.

For spørsmålet om praksisen forskriften tar sikte på å ramme atferd som reelt sett er konkurransebegrensende, ble det i DLA Pipers høringssvar påpekt at Konkurransetilsynet kun har avdekket totalt 372 servitutter der dagligvarebransjen er rettighetshavere på landsbasis. Med et totalantall på ca. 4.000 dagligvarebutikker i vårt langstrakte land, innebærer dette at kun 9% av utsalgsstedene har tilknyttede negative servitutter. Det synes med andre ord ikke å dreie seg om en særlig utstrakt praksis, som dermed antakelig heller ikke representerer et stort reelt problem i dagligvarebransjen. Det fremgår for øvrig av høringsbrevet at departementet verken har kartlagt eller kjenner til det faktiske omfanget av dagligvarebransjens bruk av eksklusive leieavtaler.

I tillegg til de konkurranserettslige aspektene, kommer de eiendomsrettslige betenkelighetene ved å gripe inn i den den enkeltes faktiske og rettslige rett til å råde over egen eiendom. Dette fordi eiendomsretten står sentralt i Norge og at inngrep i grunneieres rett til å råde over egen eiendom ikke bør forekomme med mindre det kan påvises at inngrepet har et klart legitimt formål og at inngrepet ikke fremstår som uforholdsmessig.

Å innføre et forbud mot negative servitutter og eksklusive leieavtaler i et tilfelle som det aktuelle der bruken av negative servitutter er så begrenset, bruken av eksklusive leieavtaler ikke er kartlagt og effekten av forskriftsforbudet vil være usikkert, vil kunne fremstå som uforholdsmessig både konkurranserettslig og eiendomsrettslig. Dette gjelder i alle fall der lovgivningen trolig allerede inneholder nødvendige hjemler til å gripe inn for å forhindre konkurranseskadelige disposisjoner.

At det kan være grunn til å iverksette tiltak for å øke konkurransen i dagligvarebransjen er nok de fleste enige om. Trolig er det også behov for en rekke tiltak for å oppnå de ønskede effekter. Spørsmålet vi stiller oss er om de foreslåtte forbudene er tilstrekkelig utredet og i det hele tatt bør inngå i en slik tiltakspakke. I alle tilfeller fremstår det som lite hensiktsmessig å starte med et tiltak som i alle tilfeller trolig vil ha liten reell effekt på konkurransesituasjonen i dagligvaremarkedet og samtidig kan medføre rettslige utfordringer.

I lys av alle tiltakene, studiene og forskriftsforslagene som er iverksatt den siste tiden er det videre betimelig å etterspørre en mer helhetlig tilnærming til reguleringen av dagligvaremarkedet, og for så vidt endringer i konkurranselovgivningen. Dersom igangsatte studier, som dessuten trolig vil avdekke noen av de større utfordringene i dagligvaremarkedet, skal ha noen verdi, bør ikke markedsforholdene endres før studiene er ferdigstilt. Den pågående iveren etter å «fikse» dagligvaremarkedet stykkevis og delt, kan dessuten virke mot sin hensikt, i den forstand at den avskrekker potensielle nye aktører som følge av stor juridisk uvisshet og mangel på forutberegnelighet.

Forbudet mot bruk av negative servitutter i dagligvaremarkedet blir trolig vedtatt i forskrift etter sommeren og vil tre i kraft fra 1. januar 2024. Vedtakelsen skjer følgelig tett opp mot høstens valg og kan fremstå mer som et forsøk på å vise politisk handlekraft overfor en stadig mer frustrert velgermasse, fremfor å være et egnet virkemiddel for å redusere prisnivået i markedet. I lys av de betenkeligheter som gjør seg gjeldende i forhold til det å gjøre inngrep i grunneiernes eiendomsrett og prinsippet om avtalefrihet, melder det seg et spørsmål om regjeringen heller bør fokusere på tiltak som virkelig vil ha innvirkning på problemene innenfor dagligvarebransjen.

Artikkelforfattene er Thomas Håkonsen (partner), Oda Linneberg Uggen (advokatfullmektig), Christian Bergsjø (PSA) og Line Voldstad (partner) i DLA Piper.