Ny dom – Begge parter i mislighold – hvem har rett?

Artikkelforfattere er advokat og partner Jens Aas og advokatfullmektig Malin Johanna Källström, Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA (SANDS).

Borgarting lagmannsrett avsa 22. desember 2017 dom i sak LB-2016-135515 som gjaldt tvist om oppgjør etter avtale om kjøp av bygård. Selger solgte i alt fire seksjoner, hvor to seksjoner ble overført med skattemessig kontinuitet, dvs. at kjøper overtok selgers skatteposisjoner uendret, herunder selgers avskrivningsgrunnlag og inngangsverdi.

Etter at avtalen var inngått ble det kjent at det lå en latent gevinstbeskatning på ca. MNOK 4,7 som følge av disponeringen av eiendommene. Selger krevet fullt oppgjør fra kjøper, selv om kjøper ikke var kjent med det potensielle skattekravet ved avtaleinngåelsen.

Kjøper mente imidlertid at selger hadde misligholdt avtalen ved ikke å opplyse om den utsatte beskatningen av eiendommene og dermed manglende oppjustering av inngangsverdi, slik at forutsetningen for avtalens kjøpesum bortfalt.

Selger fikk medhold i heving

Dommen ble avsagt under dissens 2-1. Flertallet fant at selger kunne heve avtalen som følge av at kjøpers manglende betaling utgjorde et vesentlig brudd på kjøpers kontraktsforpliktelser, til tross for at kjøper holdt tilbake kjøpesummen som følge av selgers mislighold. Selger var kjent med at kjøper hadde en intensjon om å finansiere kjøpet ved å selge eiendommene eller kontraktposisjonen forut for overtakelse og kjøper hevdet at muligheten for kreditt ble redusert som følge av det latente skattekravet og det uavklarte kontraktsforholdet.

Skattekravet utgjorde mislighold fra selgers side

Flertallet var klart enig i at det latente skattekravet utgjorde et mislighold, men la avgjørende vekt på at kjøper ikke kunne føre tilstrekkelig bevis for at finansieringen mislyktes som følge av det latente skattekravet. Flertallet mente at kjøper aldri hadde vært i posisjon til å fremskaffe tilfredsstillende finansiering for å oppfylle sine kontraktsforpliktelser. Mindretallet var av en annen oppfatning, og la avgjørende vekt på at selger i et slikt tilfelle ikke kunne «misligholde seg frem til et hevingsgrunnlag», og at det forelå årsakssammenheng mellom selgers mislighold og kjøpers kontraktposisjon mot mulige kredittgivere.

Dommen er kompleks, og reiser interessante problemstillinger bl.a. knyttet til hvorvidt kjøper skal bære det fulle ansvar for kontraktsbrudd, til tross for at selger også har vært i mislighold og da slik at dette misligholdet kan få følger for kjøpers mulighet til å oppfylle.

Risikofordelingen mellom partene

Det er det klare utgangspunkt at selger bærer risikoen for at salgsgjenstanden overdras i kontraktsmessig stand, og kjøper bærer på sin side risikoen for finansiering og oppfyllelse av kjøpesummen. Videre følger det av alminnelig avtalerett at hver av partene bærer risikoen for sine egne forutsetninger. Kjøper tok uttrykkelig forbehold om at salgsselskapet skulle overdras «fritt for krav og forpliktelser».

Da selger ikke sørget for å utløse beskatningen og oppjustere inngangsverdien for eiendommen ved fisjon av to av seksjonene, medførte dette en betydelig brist i kjøpers forutsetning, da det latente skattekravet utgjorde tilnærmet 14 % av total kjøpesum. Det faktum at en kjøper går glipp av oppjusterte inngangsverdier ved aksjesalg gjenspeiles som regel i kjøpesummen, og er en av årsakene til at kjøper som regel er villig til å betale mer ved innmatsalg enn ved aksjesalg. Dette er fordi kjøper skal tilgodeses den ulempe han løper ved å overta selgers skatteposisjon, og tilsvarende skal selger belastes for sitt skattefritak.

Flertallet ser bort fra rimelighetsventilen

I denne saken ble ikke den skattemessige kontinuiteten gjenspeilet i kjøpesummen. Flertallet synes dermed å se vekk fra den generelle rimelighetsventilen som norsk tolkningslære er bygget på, og legger kun til grunn kjøpers manglende bevisføring for at kjøpers finansiering berodde på oppfyllelse av selgers kontraktsforpliktelser, og dermed slik at tilfredsstillende finansiering mislyktes som følge av selgers antesiperte mislighold. Det kan reises spørsmål om ikke kjøper som følge av selgers mislighold bør kunne fri seg fra sine forpliktelser, og det er klart at kjøper vil ha sine misligholdsbeføyelser i behold ved rettidig reklamasjon.

Det følger av dommen at andre potensielle investorer og kjøpere foretok undersøkelser av eiendommen som førte til at det latente skattekravet kom for en dag. Dette var årsaken til at disse trakk seg, eller innga lavere bud enn hva kjøper kunne akseptere.

Utfordringer med avgjørelsen

Problemet med avgjørelsen knytter seg til flertallet vurdering av å legge den totale bevisbyrde på kjøper for et forhold som vanskelig lar seg etterprøve. Retten legger til grunn at selgers vedvarende mislighold ikke har innvirkning på kjøpers kontraktposisjon, da kjøpers uansett ikke hadde ordnet tilfredsstillende finansiering ved kontraktsinngåelse. Det faktum at kjøpers intensjon var å fremskaffe finansiering ved videresalg før overtakelse, taler i seg selv for at finansieringen var avhengig av selgers oppfyllelse av sine kontraktsforpliktelser, nettopp å overta salgsselskapet gjeldsfritt (dvs. uten det latente skattekravet) til den avtalte kjøpesummen. Selgers kontraktsforpliktelser utgjorde dermed kjøpers forhandlingskort ved videresalg.

Avgjørelsen er etter vårt skjønn uheldig når det gjelder intensjonen om å fremme balanserte kontrakter, og sender derfor uheldige signaler om at partene vil kunne oppnå å «misligholde» seg til et hevingsgrunnlag ved å tvinge medkontrahenten opp i et hjørne. Utgangspunktet må være at avtaler skal oppfylles på de vilkår som danner grunnlag for avtalen, herunder partenes intensjoner. I dette ligger prinsippet om partenes prekontraktuelle lojalitetsplikt, herunder også forutsetningsprinsippet, som er tillagt større vekt i senere tid, jf. bl.a. Rt. 2001 s. 1288. I slike tilfeller vil lojalitetsplikten trumfe partenes risiko for egne forutsetninger når disse er synliggjort, hvis ikke vil lojalitetsplikten fremstå illusorisk. Sentralt er at partene binder seg med den forutsetningen om balanse mellom sine rettigheter og plikter, slik at prinsippet om ytelse mot ytelse gir uttrykk for denne forholdsmessigheten. Dette er prinsipper som skal anvendes som rettesnor for å oppnå balanserte og forholdsmessige kontrakter, også mellom næringsdrivende.

Avgjørelsen viser viktigheten av at forbehold og forutsetninger synliggjøres tydelig på budstadiet og i kjøpekontrakten og løftes for en vid tolkning ved tolkningen av slike kjøpekontrakter, da slike forhold kan være vanskelig å etterprøve.