Hvordan bør due diligence-funn håndteres?

Kjent og ukjent risiko reguleres på forskjellig måte i meglerstandarden. Ukjent risiko reguleres av selgers garantier og overtas av kjøperen så langt risikoen ikke dekkes av disse garantiene. Bryter selgeren en garanti og kjøperen reklamerer i tide, hefter selgeren for kjøperens tap så fremt tapet er høyere enn de avtalte ansvarsgulv (de minimis og basket) og lavere enn ansvarstakene (capene), med mindre ledende personer på selgersiden har utvist forsett eller grov uaktsomhet.

Når det gjelder kjent risiko, kan kjøperen som hovedregel ikke fremme garantikrav mot selgeren for noe som kjøperen kjente til ved signeringen av kjøpekontrakten, eller noe som fremgikk av dokumentene som var fremlagt i due diligence.

Fra denne regel er det gjort unntak for garantiene om eierskap og skatt/merverdiavgift. Her er selgeren ansvarlig innenfor de omforente ansvarsgulv og tak, selv om kjøperen er kjent med risikoen. Ser vi bort fra dette unntaket, vil kjøperen overta risikoen for alle kjente risikoer som forelå ved signering av kjøpekontrakten, med mindre kjøperen sørger for at en annen regulering inntas i meglerstandarden.

Fire hovedalternativer for regulering av due diligence-funn

Garantikatalogen bør ikke benyttes til å håndtere due diligence-funn. Om kjøperen likevel gjør det, risikerer han at hans garantikrav avskjæres fordi han kjente til bruddet eller risikoen for det, eller fordi hans tap er lavere enn de omforente ansvarsgulv, eller fordi risikoen materialiserer seg etter utløpet av reklamasjonsfristene.

Kjøperens due diligence-funn og annen kjent risiko kan på den annen side reguleres som:

1. forpliktelse for selgeren til å bringe forholdet i orden,2. prisavslag,3. skadesløsholdelse,4. betingelse for gjennomføring av avtalen (ofte kalt CPer), eller

en kombinasjon av disse. I tillegg kan partene tegne en såkalt indemnity insurance som dekker forholdet, men det er ikke så vanlig og blir ikke behandlet nærmere her.

Hvis ting ikke er i den stand kjøperen hadde grunn til å forvente og forholdet kan fikses rimelig raskt, er det nærliggende for kjøperen å kreve at selgeren for egen regning og risiko forplikter seg til å avhjelpe forholdet innen en angitt frist eller uten ugrunnet opphold. Det kan for eksempel være tale om å oppfylle offentligrettslige krav til bygget, slette utgåtte heftelser eller sørge for at leietakerne faktisk stiller den sikkerhet som de etter leieavtalene er forpliktet til.

Hvis det tar lang tid å utbedre forholdet eller det er like enkelt for kjøperen som for selgeren å avhjelpe det, kan det være mer praktisk å avtale et prisavslag. Partene blir for eksempel enige om et prisavslag som skal kompensere kjøperen for et vedlikeholdsetterslep. Prisavslag egner seg naturlig nok best for funn som lar seg tallfeste og er aktuelle. Der det er lav risiko for at et tap oppstår i fremtiden, er det ofte vanskelig for partene å bli enige om størrelsen på et prisavslag. Da kan en skadesløsholdelse være et bedre alternativ. Det kan være tilfelle der det er en liten risiko for et nærmere bestemt skattekrav, eller for at kjøpers atkomst til eiendommen innskrenkes eller bortfaller, eller for at målselskapet holdes ansvarlig for brudd på en kjøpekontrakt som det har inngått tidligere.

I praksis ser man at flere kjøpere krever at en lang liste av due diligence-funn blir regulert som betingelser for gjennomføring av avtalen. Selgeren bør ikke godta en slik regulering der det er tale om et forhold av mindre betydning som han er usikker på om han vil klare å avhjelpe før overtakelse. Ellers risikerer han at kjøperen ansvarsfritt trekker seg fra en stor transaksjon som følge av et mindre forhold som ikke gir kjøperen rimelig grunn til å trekke seg.

Ofte er det heller ikke i kjøperens interesse å regulere noe som en betingelse alene. Hvis betingelsen ikke er oppfylt ved overtakelse, risikerer kjøper å måtte velge mellom å nekte overtakelse eller å gjennomføre uten ytterligere krav mot selgeren. Dette kan skje hvis det er en betingelse for kjøpers plikt til å gjennomføre transaksjonen at en leietaker stiller sikkerhet i henhold til leieavtalen, men leietakeren unnlater å gjøre det. Her ville kjøperen være bedre tjent med en regulering der selgeren forplikter seg til å gjøre sitt beste for at leietakeren stiller garantien, kombinert med en skadesløsholdelse der kjøperen økonomisk stilles som om leietakeren etablerer sikkerhet i samsvar med leieavtalen.

Artikkelforfatterne er advokater i BA-HR