Unngå konsesjonsfellen ved bruk av boligkjøpsmodeller

Det avgjørende for vurderingen er om boligutvikleren, sett i lys avtalene som er inngått, må anses for å være reell eier av sin andel av boligen eller om boligkjøperen reelt sett har overtatt hele boligen.

«Leie til eie» og «deleie»

I lys av markedssituasjonen og et ønske om å bidra til sosial bærekraft, har det vokst frem nye og kreative ideer blant eiendomsaktørene. De siste årene har vi sett en økning i lanseringen av nye boligkjøpsmodeller hvor de mest kjente konseptene er "leie til eie" og "deleie". Konseptene kan for eksempel innebære boligkjøper eier en del av boligen og leier den resterende delen av boligen av boligutvikler, men med en opsjon på å kjøpe boligutviklerens andel i løpet av leieperioden. Både boligutvikler og boligkjøper kan være tjent med slike modeller ved at boligkjøper kan komme inn i boligmarkedet raskere, samtidig som boligutvikleren får en kontantstrøm fra boligen frem til boligkjøper eventuelt benytter sin kjøpsopsjon - avhengig av hvordan det enkelte boligproduktet er utformet.

Etter hvert som flere kommer til å ta i bruk nye boligkjøpsmodeller, er det svært viktig at man som boligutvikler er oppmerksom på at bransjen beveger seg raskere enn staten, og at gjeldende regelverk ennå ikke er tilpasset de nye boligproduktene. Blant mange ulike problemstillinger som oppstår ved bruk av nye boligkjøpsmodeller, velger vi her å fokusere på en av de mest grunnleggende, nemlig hvordan boligproduktet skal struktureres slik at man unngår konsesjonsplikt.

Det følger av finansforetaksloven § 2-1 at det kreves tillatelse (konsesjon) for å drive finansieringsvirksomhet. Som finansieringsvirksomhet regnes å yte eller formidle kreditt og garantier, herunder finansiell leasing, samt annen medvirkning ved finansiering av annet enn egen virksomhet. Basert på uttalelser fra Finansdepartementet (uttalelse 18.09.2017, ref. nr. 17/2240) og Finanstilsynet (uttalelse 18.10.2019, ref. nr. 19/10071) ser det ut til at boligkjøpsmodellene ofte vurderes å være omfattet av alternativet "medvirkning ved finansiering av annet enn egen virksomhet". Finansdepartementet har videre slått fast at fast eiendom ikke er omfattet av det særlige selgerkredittunntaket for varer og tjenester som finnes i samme bestemmelse. Utgangspunktet er følgelig at dersom en boligkjøpsmodell er strukturert slik at den regnes som finansieringsvirksomhet, har ikke boligutvikleren lov til å tilby produktet uten særskilt tillatelse etter finansforetaksloven.

Reell eier av andel

Hva skal til for å unngå konsesjonsfellen? Finansdepartementet har i nevnte uttalelse vurdert spørsmålet om konsesjonsplikt slik at det avgjørende for at boligproduktet ikke skal anses for å utgjøre finansieringsvirksomhet er at boligutvikler, basert på det samlede avtaleforholdet og etter en helhetlig vurdering, fremstår som reell eier av en andel av boligen, frem til boligkjøper eventuelt utøver sin kjøpsopsjon..

Momenter som trekkes frem som sentrale i denne vurderingen er om boligutvikleren har risiko og markedseksponering som en eier. Blant annet vil markedsleie og et vilkår om at kjøpsopsjonen skal løses inn til markedspris, utgjøre markedseksponering som tilsier at boligutvikler er reell deleier. Et annet moment som trekker i samme retning er at boligutvikleren betaler sin andel av de løpende kostnadene for boligen, som felleskostnader. Vilkårene for utøvelse av kjøpsopsjonen trekkes også frem som sentral for vurderingen, uten at Finansdepartementet klart presiserer hva man her har vektlagt. I lys av Finansdepartementets helhetlige vurdering forstår vi likevel vurderingen slik at det må være opp til boligkjøperen om boligkjøperen ønsker å benytte seg av kjøpsopsjonen, altså at det ikke er tale om en plikt til å benytte opsjonen (innløsningsplikt). Dersom det er tale om en innløsningsplikt, vil avtaleforholdet kunne tolkes slik at boligkjøperen i realiteten allerede har overtatt hele boligen.

Finansdepartementet har i samme uttalelse presisert at det er opp til boligutviklerne selv å vurdere om boligkjøpsmodellen krever tillatelse etter finansforetaksloven – departementet har varslet at man ikke vil gi noen forhåndsvurderinger av boligproduktene som tilbys. I høringsnotat fra Kommunal- og distriktsdepartementet (høringsnotat 03.07.2023, ref. nr. 23/3377) vedrørende endringer i borettslagsloven og eierseksjonsloven for å legge bedre til rett for boligkjøpsmodeller, har Kommunal- og distriktsdepartementet tatt til orde for at det ikke bør settes noen begrensninger på hvilke aktører som kan tilby boligkjøpsmodellene, så lenge avtaleforholdet er tilstrekkelig balansert. Finanstilsynet (uttalelse 19.10.2023, ref.nr. 23/8080) og Norges Bank (uttalelse 19.10.2023, ref. nr. 23/05699) har i denne høringsrunden, uttalt at det bør være konsesjonsplikt for aktører som tilbyr ulike boligfinansieringsmodeller, alternativt at regelverket må sette begrensninger for hvilke aktører som kan tilby boligkjøpsmodeller.

Norsk Eiendom har nylig lansert at de i samarbeid med Norges Eiendomsmeglerforbund, NBBL, OBOS og Fredensborg arbeider med nye standardavtaler for boligkjøpsmodellene "leie til eie" og "deleie". Forhåpentligvis kan dette arbeidet bidra til etablering av mer standardiserte boligkjøpsmodeller. Vi legger til grunn at disse vil bli utformet nettopp med sikte på blant annet å unngå at boligproduktene anses som finansieringsvirksomhet. På sikt kan dette danne praksis for hvordan boligkjøpsmodeller kan struktureres for å unngå konsesjonsplikt. Vi understreker likevel at det må gjøres en konkret vurdering av hvert enkelt boligprodukt og hvordan boligproduktet administreres i praksis, for å sikre at boligutviklerne lovlig kan tilby den enkelte boligkjøpsmodellen uten egen tillatelse etter finansforetaksloven.

Artikkelforfatterne er advokat Simon Ulleland og advokatfullmektig Silje Haagensen i Næringseiendomsavdelingen til Thommessen.