Dette er en artikkel fra NE nyheter, som nå er blitt til Estate Nyheter. Redaksjonen.
Fritaksmetoden og single purpose selskaper– ugunstig i nedgangstider Fritaksmetoden innebærer at aksjer og andeler i selskaper kan selges skattefritt når eier selv er et selskap. I statsbudsjettet ble det foreslått en mindre innstramning i dette, idet gevinst skal beskattes med 0,84%. Beskatning av aksjegevinster er likevel svært gunstig i forhold til beskatning ved direkte salg av eiendom, hvor skattesatsen er 28%.
Som en følge av fritaksmetoden har de fleste eiendomsbesittere organisert virksomheten i en holdingsstruktur, hvor hver enkelt eiendom eies i et eget selskap (”SPV”). I perioden fra fritaksmetoden ble innført i 2004 har eiendomsmarkedet hatt et voldsomt oppsving og transaksjonsvolumet har vært betydelig. En rekke eiendommer beliggende i SPV har således blitt omsatt en eller flere ganger i perioden 2004 til 2008. Vi vil anslå at omtrent 90% av eiendomstransaksjonene i 2007 var SPV salg. Disse transaksjonene har medført økt kostpris på aksjene, men ikke økt kostpris/saldoverdi på eiendommen i skatteregnskapet.
Omorganisering i holding/SPV strukturer er således skreddersydd for oppgangstider, men ikke nødvendigvis like heldig i nedgangstider.
Ikke tapsfradragNår aksjesalg er skattefritt i henhold til fritaksmetoden, gis det ikke tapsfradrag. Heller ikke en innføring av begrenset skatt på 0,84% vil gi tilsvarende tapsfradrag. Dette medfører at et salg med tap kan ramme hardere nå enn det gjorde ved forrige eiendomskrise på 90-tallet. Den gangen finansierte staten nominelt 28% av tapet gjennom skattefradrag, forutsatt at aktøren var i stand til å utnytte fradraget i annen inntekt i løpet av kommende år. Slik er det ikke lenger.InnlåsningseffektDet er sjelden noe alternativ å selge eiendommen direkte. Da gis det riktignok tapsfradrag, men regelmessig vil eiendommens saldoverdi være såpass lav at det ikke utløses et tapsfradrag, men kanskje heller en større skattepliktig gevinst. Dette skyldes at transaksjonene i oppgangsperioden fra 2004 har skjedd i form av SPV salg. Økt verdi av eiendommen har derved ikke gitt seg utslag i høyere saldoverdi/kostpris, kun en høy (og ikke fradragberettiget) kostpris på aksjene.
Vi ser eksempler på saldoverdier som er 20-30% av eiendommens markedsverdi, selv etter en betydelig verdinedgang. Prisavslaget som regelmessig gis for skatteulempen ved overtakelse av selskapsandeler tar bare høyde for nåverdien av mindreavskrivningene, ikke for skatt ved realisasjon av eiendommen. Det har derved oppstått en ”innlåsningseffekt”.
Presset situasjonEr man i en presset situasjon, er det ikke gitt at man har valget mellom å selge aksjer og å selge eiendom. Har selskapet gått dårlig vil en kjøper vegre seg mot å overta det, da kjøper i så fall også overtar ansvar og risiko for krav mot selskapet. Når selgers økonomi er dårlig, vil ikke kjøper føle seg komfortabel med et sett garantier mot slike krav.
Kjøper vil derfor foretrekke å kjøpe eiendommen, og er selger i en presset situasjon må han kanskje måtte gå med på dette. Den senere tid har vist eksempler på slike eiendomstransaksjoner der salg av aksjer/andeler åpenbart ville være skattemessig gunstigere. Det kan bli en dyr likviditetstilførsel for selger.
Selskaper stiftet ved fisjonEn kjøper skal også være oppmerksom på selskaper som er stiftet ved fisjon. Disse kan i det ytre fremstå som nystiftede og oversiktlige, men ansvarsmessig fører de med seg historikk fra det opprinnelige selskapet. Det følger av aksjeloven § 14-11 (3) at dersom det selskapet som etter fisjonsplanen skal hefte for en gjeld ikke oppfyller denne, hefter de selskapene som har deltatt i fisjonen solidarisk.
Heftelsen er likevel for hvert av de øvrige selskapene begrenset til et beløp tilsvarende den nettoverdien som tilfalt selskapet ved fisjonen. E det utfisjonert en eiendom, vil nettoverdien tilsvare eiendommens verdi minus eventuell gjeld som ble overtatt.
Av samme bestemmelse punkt (2) følger det dessuten at selskapene hefter solidarisk for forpliktelser som ikke er fordelt i fisjonsplanen, uten begrensing til nevnte nettoverdi.
Utfisjonering av eiendom kan være grep en debitor har foretatt i forbindelse med en restrukturering og forberedelse for salg for å frigjøre likvider til å ”redde driften”, dvs. at det kan foreligge reell fare for utlegg eller konkurs hos driftsselskapet som eiendomsselskapet er utfisjonert fra. Kjøper av et utfisjonert eiendoms SPV kan med andre ord risikere å få krav fra virksomhetens bobestyrer etter at aksjene i det utfisjonerte eiendomsselskapet er kjøpt og betalt.
En virksomhet som restrukturerer med tanke på salg av utfisjonerte eiendoms SPV bør legge opp til en fisjonsmodell med fordringsstiftelse, slik at nettoverdiene som utfisjoneres blir lavest mulig. Videre bør man være nøye med å beskrive og fordele ansvaret for forpliktelser i fisjonsplanen. Dette vil begrense kjøpers risiko, og dermed gjøre det enklere å få fremforhandlet et skattegunstig aksjesalg fremfor et svært ugunstig eiendomssalg.
Unntaket fra aksjelovens § 8-10 – effekten av at pantet realiseresSom kjent er det innført et permanent unntak fra aksjelovens § 8-10 hva gjelder målselskapets sikkerhetsstillelse for kreditt ved kjøp av aksjer i eiendomsselskaper.Før unntaket ble innført, var det vanlig å få dispensasjon fra dette forbudet. I praksis har derfor de banker som har finansiert kjøp av aksjer i eiendoms SPVer fra 2004/2005 reglemessig etablert pant for oppkjøpsgjelden i SPVets eiendom.
Om leietaker forsvinner og driften går dårlig, eller låneavtaler misligholdes som følge av lavere eiendomsverdier, vil panthaver kunne tiltre sitt pant og kreve dette realisert. Banken vil regelmessig også ha pant i aksjene, men siden banken lettere kan få ut verdien ved å selge eiendommen fremfor aksjene, vil banken foretrekke eiendomssalg. Realisasjonen vil normalt skje underhånden. Om banken selv overtar eiendommen, er også dette en realisasjon. En realisasjon vil kunne utløse en betydelig skatt (selv om det reelt sett foreligger et tap), fordi saldoverdiene ofte er svært lave. Debitor er skattepliktig for gevinster og andre inntekter, selv om vederlaget fullt ut går til dekning av kreditorenes tilgodehavender.
Etter at banken har dekket pantsikrede krav, vil skattekravet kunne legge beslag på det som eventuelt måtte være igjen i selskapet. Som kjent er kemneren blant de ivrigste til å erklære konkurs dersom skatten ikke blir dekket, og i en konkurs vil kemneren ha prioritet i boet etter dekningsloven § 9-4. Det betyr at kemneren går foran de fleste andre usikrede selskapskreditorer. Et tvangssalg av pantsatt eiendom med lav saldoverdi, kan derfor være den sikre veien til selskapets konkurs, slik at også aksjeverdiene utraderes.
Begjære oppbud?Det er verdt å merke seg at et salg av eiendommen etter at selskapet er slått konkurs ikke vil innebære samme skattebelastning. Et konkursbo er eget skattesubjekt, atskilt fra debitor.
Konkursåpning anses ikke som en realisasjon av eiendelene. Konkursboet skal bare betale skatt av inntekter generert ved virksomhet boet selv driver. Det å avvikle virksomheten anses ikke som virksomhet i denne sammenheng. Med andre ord kan konkursboet selge eiendommen skattefritt, dersom dette skjer som ledd i en avvikling av virksomheten.
For å unngå dramatiske skatteeffekter av bankens krav om realisasjon av pantet, kan debitor være tjent med å begjære oppbud. På samme måte vil øvrige usikrede selskapskreditorer være tjent med å slå debitor konkurs før banken krever pantet realisert.
Imidlertid er det fastslått i en høyesterettsdom fra 1982 (Rt. 1982 s. 1426) at det latente skattekravet ved en realisasjon av eiendommen ikke skal telle med i insolvensvurderingen. Med andre ord kan debitor og/eller de øvrige kreditorene ikke avlaste seg skattekravet ved å løpe til skifteretten, med mindre debitor er insolvent også uten at det latente skattekravet medregnes. Er debitor imidlertid også da insolvent, kan kreditorfellesskapet nyte godt av en realisasjon under bobehandling fremfor at banken krever pantet realisert utenfor konkurs. Det er derfor all grunn til å følge med. Er det midler igjen i boet skal selskapet tilbakeleveres til debitor. I så fall kan skattemyndighetene tenkes å hevde at boets realisasjon av eiendommen skjedde som ledd i virksomheten, slik at salget likevel skal beskattes.
Samarbeid med kreditoreneDersom samarbeidsklimaet er godt, kan man søke å bli enig med panthaver om en realisasjon av aksjene i eiendomsselskapet i stedet for en realisasjon av eiendommen. Isolert sett er dette ikke i bankens favør, da de jo normalt får full dekning ved tvangssalg av eiendommen, mens et salg av aksjer med refinansiering av gjelden kan være mer komplisert.
Her som ellers er derfor et godt og langsiktig samarbeid med banken viktig for å få dem til å spille på lag. I denne sammenheng er det viktig at man åpent kommuniserer om de økonomiske problemer man har. Vi viser i denne sammenheng til intervju med de erfarne insolvensadvokatene Leif Petter Madsen og Marius M. Gisvold fra Wikborg, Rein & Co. i Næringseiendom nr. 10 2008 s. 78-79.
Dersom selskapet har andre vesentlige kreditorer kan disse ha en egeninteresse av at salget skjer som en aksjetransaksjon, og etter omstendighetene kan det derfor være at disse vil ønske å bidra til en løsning med aksjesalg fremfor eiendomsoverdragelse, f eks ved at de selv overtar aksjene eller stiller nødvendige garantier.
(iStockphoto)
——————————————————–
Anne Sofie Bjørkholt er leder av Wikborg Reins avdeling for Fast Eiendom. Hun arbeider med eiendomstransaksjoner, utleie, fondsstrukturer, skatt og avgift. Epost: asb@wr.no
Advokat KristofferAasebø er fast advokat i Wikborg Reins avdelinger for Fast Eiendom og Restrukturering og Konkurs. Aasebø arbeider med kjøp, salg, oppføring og forvaltning av fast eiendom, offentligrettslige spørsmål samt ulike spørsmål vedrørende insolvens og konkurs. Epost: kaa@wr.no
