Kommentar til Ukens tips om Anleggsbidragsmodellen.
Når kommuner og fylkeskommuner opparbeider offentlig infrastruktur i form av veier, parkanlegg, vann og avløp, har de enten rett til fradrag for inngående merverdiavgift dersom infrastrukturen er til bruk i kommunens avgiftspliktige virksomhet, eller rett til å få refundert inngående merverdiavgift gjennom kompensasjonsordningen for kommuner, fylkeskommuner mv. Dette gjelder som hovedregel ikke når private utbyggere opparbeider infrastruktur de er pålagt å opparbeide på vegne av kommunen. Anleggene skal i slike tilfeller ikke benyttes i utbyggers egen virksomhet, og utbygger har derfor som utgangspunkt ikke fradragsrett. Kommunen hadde imidlertid fått kompensasjon eller fradragsrett for merverdiavgiften dersom anleggene ble oppført av kommunen selv. Dette strider med prinsippet bak merverdiavgiften om ikke å være en skatt på innsatsfaktorer til bruk i avgiftspliktig eller kompensasjonsberettiget virksomhet.
Det finnes i dag to modeller som kan avhjelpe manglende fradragsrett hos utbygger og/eller hindre justeringsplikt ved overdragelse til kommunen. Dette er Anleggsbidragsmodellen og Justeringsmodellen. Disse modellene er godt kjent i eiendomsbransjen og har vært benyttet i en årrekke. De senere årene har imidlertid uklarhet knyttet til anskaffelsesreglene og forbudet mot statsstøtte bidratt til at mange utbyggere møter skepsis i kommunene til disse modellene. Dette fører til at merverdiavgift oftere enn før blir et unødig og fordyrende element på tiltak der det burde foreligget fradragsrett. For utbyggerne innebærer den uavklarte situasjonen økte kostnader som veltes over i byggekosten for prosjektet. For kommunene kan uklarheten bidra til lange og ressurskrevende prosesser og unødige konflikter med utbyggerne.
Nærmere om Anleggsbidragsmodellen
Bruk av anleggsbidragsmodellen innebærer at kommunen er byggherre for de kommunale anleggene. Kommunen er da ansvarlig kontraktspart mot leverandørene, og har det overordnede ansvaret som tiltakshaver.
Ved bruk av anleggsbidragsmodellen overføres eiendomsretten til areal regulert til offentlige infrastrukturformål til kommunen før oppstart. Byggingen av de offentlige anleggene finansieres deretter ved at kommunen løpende krever inn anleggsbidrag fra utbygger.
Ved bruk av denne modellen vil kommunen løpende oppnå fradragsrett eller kompensasjon for merverdiavgiften som påløper ved opparbeidelsen av infrastrukturen. Anleggsbidraget fra utbygger dekker resten av kostnaden for infrastrukturen, slik at infrastrukturen samlet sett blir vederlagsfri for kommunen.
Anleggsbidragsmodellen har vært benyttet i en årrekke, og den er særlig gunstig for private utbyggere som ikke har fradragsrett for inngående merverdiavgift, for eksempel boligutviklere. Disse vil fullt ut nyte godt av kommunens fradrags- eller kompensasjonsrett for merverdiavgift, slik at den reelle kostnaden for utbygger blir anleggsbidragene til kommunen i form av netto byggekost.
Det reises regelmessig spørsmål om anleggsbidragsmodellen kan benyttes innenfor regelverket om offentlige anskaffelser, eller om modellen faller utenfor dette regelverket. Dette avhenger først og fremst av om avtalen om infrastrukturen kan anses som en bygge- og anleggskontrakt. Anskaffelse av bygge- og anleggstjenester omfattes i utgangspunktet av regelverket om offentlige anskaffelser. Dette i motsetning til fast eiendom som faller utenfor.
Ved alminnelige utbyggingsavtaler, der utbygger opparbeider nærmere beskrevne infrastrukturtiltak etter krav fra kommunen, vil avtalene normalt falle utenfor regelverket om offentlige anskaffelser, så lenge kravene ikke går utover det som tillates etter plan- og bygningslovens bestemmelser. Bakgrunnen for dette er at de kommunale kravene til infrastruktur er forutsetninger for å gjennomføre et større utbyggingsprosjekt, og ikke et formål i seg selv.
Ved anleggsbidragsmodellen, der kommunen er byggherre for utbyggingen av infrastrukturen og kontraktspart mot leverandørene, er det mer uklart om avtalen anses som en bygge- og anleggskontrakt underlagt anskaffelsesregelverket. Denne usikkerheten, og byrdene ved å selv være byggherre, innebærer at mange kommuner er skeptisk til å benytte anleggsbidragsmodellen, eller stiller krav om at anskaffelsesregelverket skal følges
Nærmere om Justeringsmodellen
Den andre modellen for å avlaste merverdiavgift på kommunal infrastruktur, innebærer at det etter fullføring av anlegget, og samtidig med overdragelsen av tiltaket til kommunen, inngås en avtale om overdragelse av en fremtidig, ubenyttet justeringsrett. Under denne modellen er utbygger byggherre for infrastrukturen under oppføring, inngår avtale med entreprenøren og betaler vederlaget. Merverdiavgiften blir her en kostnad for utbygger up front. Ved ferdigstillelse overdras infrastrukturen til kommunen, sammen med en fremtidig justeringsrett for tidligere pådratt merverdiavgift.
For utbygger er en avtale etter justeringsmodellen ikke like god som ved bruk av anleggsbidragsmodellen, både fordi utbygger sjelden vil oppnå å få all merverdiavgift tilbakebetalt, men også som følge av likviditetsulempen ved å få tilbakebetalt merverdiavgiften i rater over 10 år.
Justeringsmodellen følger direkte av merverdiavgiftsloven og omhandler alle kapitalvarer som endrer avgiftsmessig bruk i løpet av en 10-årsperiode etter fullføring. Overdragelse av justeringsrett gir kommunen rett til å kreve tilbakebetalt merverdiavgift som allerede er betalt av utbygger. Merverdiavgiften utbetales til kommunen med 1/10 per år over 10 år fra fullføring.
Som ledd i avtalen om overdragelse av justeringsrett vil utbygger naturlig nok ha et ønske om å bli kompensert for pådratt merverdiavgift. Kommunen som mottar årlig tilbakebetaling av merverdiavgift ved å benytte overført justeringsrett, har aldri hatt denne kostnaden. I praksis viser det seg at muligheten for å oppnå slik avtale med kommunene varierer i stor grad. I enkelte tilfeller oppnås avtale om overføring av all pådratt merverdiavgift, ofte etter fradrag for et administrasjonsgebyr. I andre tilfeller beholder kommunen alt eller det meste av merverdiavgiften.
En annen utfordring ved justeringsmodellen er at den kan være statsstøtterettslig problematisk. Videreformidling av merverdiavgift fra kommunen til utbygger kan anses som en selektiv fordel til utbyggerne, noe som normalt anses som statsstøtte.
Et grunnvilkår for at et vedtak skal utgjøre statsstøtte, er at man mottar en økonomisk fordel man ellers ikke ville ha hatt krav på. Dersom kommunen overdrar merverdiavgift til utbygger, mottar utbyggeren midler som han i utgangspunktet ikke har rettslig krav på, og dette kan anses som en statsstøtterettslig relevant “fordel”.
I tillegg er en slik overføring antakeligvis selektiv. Det er kommunen selv som velger om de skal overdra merverdiavgiften til utbygger – noe de ikke har plikt til å gjøre. Med andre ord, kommuner som inngår avtale om å overdra merverdiavgift som de mottar gjennom å benytte fremtidig justeringsrett, velger å overføre en økonomisk fordel til en privat utbygger. Overføringen vil derfor kunne utgjøre en selektiv fordel til utbygger, og derved utgjøre ulovlig statsstøtte.
På den andre siden, dersom utbyggers fradragsrett i disse tilfellene reguleres gjennom lov- eller forskrift, vil den antakeligvis ikke regnes som statsstøtte. I et slikt tilfelle vil dekningen av merverdiavgiften for utbygger ikke anses som selektiv, ettersom ordningen vil gjelde generelt for alle utbyggere og kommuner. Kommunen vil da ikke velge å gi en økonomisk fordel, men fordelen følger direkte av loven og gjelder for alle utbyggere.
Ordningen med frivillig registrering bør utvides til offentlig infrastruktur
Manglende forutsigbarhet rundt utbyggers mulighet til å få dekket pådratt merverdiavgift ved opparbeidelse av kommunal infrastruktur skaper usikkerhet, press på enkeltkommuner og bidrar generelt til kostnadsøkning og høyere konfliktnivå. Dette bidrar til å fordyre byggeprosjektene. Både utbyggerne og kommunene må ofte forholde seg til lange politiske prosesser, forsinkelser i prosjektene, samt generell uforutsigbarhet ved at praksisen i så stor grad varierer fra kommune til kommune.
Noen kommuner har de siste årene blitt generelt mer restriktive med å inngå avtaler om bruk av infrastrukturmodellene for merverdiavgift med henvisning til anskaffelsesregelverket og forbudet mot statsstøtte. For å oppnå likebehandling og større grad av forutsigbarhet, bør det gjøres endringer i merverdiavgiftsreglene.
Et tiltak som kan bidra til større klarhet og likebehandling i disse tilfellene, er å utvide ordningen med frivillig registrering til å omfatte opparbeidelse av infrastruktur som skal overtas av kommunen. Merverdiavgiftsloven inneholder allerede i dag flere grunnlag for frivillig registrering. Blant annet kan privat utbygger av vann- og avløpsanlegg som senere skal overdras til driftes av kommunen registreres frivillig i Merverdiavgiftsregisteret og oppnå løpende fradragsrett, jf. mval. § 2-3, 5. ledd. Dette typetilfellet har klare likhetstrekk ved privat utbyggers opparbeidelse av offentlig infrastruktur som senere skal benyttes i kommunal virksomhet.
Å utvide ordningen for frivillig registrering til å omfatte private utbyggere som opparbeider infrastruktur på vegne av kommunen, vil åpne for løpende fradragsrett for utbyggerne ved opparbeidelsen av offentlig infrastruktur. I tillegg vil en slik ordning legge mindre press på kommunene og skape økt forutsigbarhet og likere rammebetingelser for utbyggerne og mellom kommunene.
FAKTA:
I plan- og bygningslovens § 17-1 defineres en utbyggingsavtale som: “en avtale mellom kommunen og grunneier eller utbygger om utbygging av et område, som har sitt grunnlag i kommunens planmyndighet etter denne lov og som gjelder gjennomføring av kommunal arealplan”.Det kan inngås utbyggingsavtaler som omfatter offentlig teknisk og grønn infrastruktur, boligpolitiske tiltak og andre tiltak som er nødvendige for gjennomføring av arealplan. Tiltakene og kostnadene som veltes over på utbygger, må være nødvendige for å gjennomføre planvedtak og stå i rimelig forhold til utbyggingens art og omfang og kommunens bidrag til gjennomføringen av planen, jf. § 17-3, 3. ledd.Plan- og bygningslovens § 12-7 regulerer hvordan krav i reguleringsplanen kan rekkefølgebelegges. Rekkefølgekravene løses i praksis ofte ved at det i utbyggingsavtalen inntas krav om at utbygger opparbeider og overdrar nærmere beskrevne infrastrukturtiltak vederlagsfritt til kommunen.
Artikkelforfatterne er advokat Maj Hines og advokatfullmektig Edvard Hamer Rojahn i Wiersholm.
