Dette er en artikkel fra NE nyheter, som nå er blitt til Estate Nyheter. Redaksjonen.
I de siste år har «kommunale utbyggingsavtaler» fått et helt annet innhold enn tidligere. Tradisjonelt har utbyggingsavtaler vært benyttet som virkemiddel for kommuner som ønsket å ta aktivt del i boligutbyggingen innen kommunen. I de senere år har utbyggingsavtalene i enkelte kommuner inntatt en helt ny rolle: Gjennom utbyggingsavtaler skal utbyggerne ? men i siste omgang boligkjøperne ? være med på å finansiere alminnelige, kommunale tjenester, så som barnehager, skoler og sykehjem. Denne nye formen for utbyggingsavtaler har vokst frem uten at de er underkastet nærmere juridisk analyse ? og uten at de er prøvd rettslig. Årsaken til dette er at den enkelte utbygger har følt at han ikke har hatt noe valg, idet kommunen bruker reguleringsmyndigheten for å presse frem avtalen.
Den tradisjonelle utbyggingsavtaleSom nevnt har utbyggingsavtaler tradisjonelt vært benyttet som ett av flere virkemidler for kommuner som har ønsket å ta aktivt del i boligutbyggingen. Avtalen innebar et reelt samarbeid mellom kommunen og utbygger om utvikling av et større område til boliger. Avtalene kunne for eksempel inneholde følgende punkter:– Utgiftsfordeling til vei, vann og avløp (som alternativ til refusjonsbestemmelsene i plan- og bygningsloven).– Bestemmelser om kategorier av boliger, standarder, størrelser, kommunal tildelingsrett for en andel av boligene.– Utgiftsfordeling for enkelte øvrige tiltak utover plan- og bygningslovens ramme – men som hadde nær tilknytning til området, eksempelvis friarealer.Ofte la avtalene føringer på den reguleringsmessige behandling. I mer eller mindre grad ble utbygger sikret den reguleringsmessige utnyttelse det var lagt opp til.Riset bak speilet den gangen var ekspropriasjonstrusselen: Kommunen la i forhandlingene med utbyggerne aldri skjul på at alternativet ville være ekspropriasjon og kommunal utbygging i egen regi. Og dette var en reell trussel til langt ut i 1980-årene.
EkspropriasjonstrusselDet virkemiddel kommunen hadde gjennom trussel om ekspropriasjon, kunne imidlertid ikke anfektes på prinsipielt grunnlag ? ekspropriasjonshjemmel har en kommune i kraft av loven. Selv om det fra enkelte hold ble reist spørsmål om bruk av ekspropriasjonstrusselen innebar utilbørlig press, var det like fullt en utbredt oppfatning at avtalene også innebar fordeler sett fra utbyggers side: Gjennom avtaleopplegget fikk utbygger i praksis en sikkerhet for at reguleringsplanen ville bli vedtatt i samsvar med det avtalte opplegg. Og dernest innebar avtalene ofte et hensiktsmessig opplegg for finansiering og arbeidsdeling med hensyn til teknisk infrastruktur (vei, vann og avløp).De «gamle» avtalene reiste i første rekke spørsmålet om kommunen hadde adgang til på forhånd å binde opp reguleringsmyndigheten gjennom en avtale. Den formen for utbyggingsavtaler enkelte kommuner har begynt å benytte, reiser ikke slike problemstillinger. Etter denne nye praksis skal utbygger gjennom en full, ordinær planprosess. I tillegg skal utbygger inngå en utbyggingsavtale i samsvar med kommunens krav som vilkår for å få sin reguleringsplan igjennom. Med andre ord er trusselen ikke lenger at kommunen går til ekspropriasjon ? men at reguleringsplanen ikke vil bli vedtatt. Det rettslige spørsmål blir derved om kommunen kan kreve inngåelse av utbyggingsavtale med nærmere definerte krav som vilkår for å behandle reguleringsplanen.
Enkelte utgangspunkterEn mulig innfallsvinkel er at det ikke er gitt lovregler om kommunale utbyggingsavtaler. Etter et slikt synspunkt følger det juridiske grunnlaget for utbyggingsavtaler av det enkle utgangspunkt at enhver kan binde seg selv gjennom avtale. Sagt med andre ord; den private utbyggers tilslutning til «avtalen» gir det nødvendige juridiske grunnlag. En annen innfallsvinkel er at vi står overfor utøvelse av offentlig myndighet. Som reguleringsmyndighet bestemmer kommunen over arealbruken i kommunen ? men utøvelsen av denne myndigheten skjer etter en regelbundet planprosess. Dersom utbyggingsavtalen ses som ett av de krav kommunen stiller som ledd i denne prosess, blir innfallsvinkelen av offentligrettslig karakter: Har kommunen hjemmel til å kreve avtalen?Slik utbyggingsavtaler praktiseres i enkelte kommuner, er det mye som taler for å anlegge en slik offentligrettslig innfallsvinkel, nettopp fordi kommunen benytter «utbyggingsavtalen» som et middel til å kreve ytelser som kommunen ikke har hjemmel til gjennom plan- og bygningsloven.
Lovens rammerPlan- og bygningsloven setter rammer for hvilke krav kommunen kan stille overfor utbygger. § 67 gir hjemmel for å pålegge utbygger opparbeidelse av vei, vann og avløp før det gis byggetillatelse. I tillegg gir § 67 a hjemmel for krav om opparbeiding av fellesareal. Disse kostnader kan utbygger få utlignet på øvrige brukere av de tekniske anlegg etter refusjonsreglene i plan- og bygningslovens kap. IX. Av lovens forarbeider fremgår at kommunen ikke har hjemmel til å kreve noe mer av utbygger til infrastruktur enn det som er hjemlet i disse reglene. Likevel er det på det rene at kommunen kan pålegge utbygger å stille vilkår som innebærer ytterligere forpliktelser, såfremt det kan påvises en saklig sammenheng med behov som utløses av utbyggingstiltaket. Et eksempel vil kunne være at en kommunal hovedvannledning gjennom utbyggingsområdet må legges i ny trasé. Derimot kan kommunen ikke stille vilkår som innebærer en økonomisk fordel for kommunen, for eksempel ved å kreve at arealer til offentlig bruk skal overdras vederlagsfritt eller til redusert pris.
Kan kommunen fremtvinge avtale?De rettslige problemstillingene rundt utbyggingsavtaler gjelder dels måten de kommer i stand på, dels innholdet. Vi skal begynne med det første; – kan kommune presse igjennom en utbyggingsavtale gjennom bruk av reguleringsmyndigheten?For å svare på dette spørsmålet, kan det være grunn til å gå tilbake til de to innfallsvinklene som er nevnt ovenfor. Er det naturlig å si at man står overfor en «avtale»? Eller er det mer nærliggende å kalle utbyggingsavtalen «vilkår» til reguleringsplanen? Fra et juridisk ståsted må man se hen til realitetene. At utbygger har skrevet under et dokument som gir seg ut for å være en frivillig «avtale», er ikke i seg selv avgjørende.En kommune som krever at en utbyggingsavtale med et definert innhold skal være underskrevet av utbygger før reguleringssak fremmes, stiller i realiteten gjennom avtalen ytterligere «vilkår» til planen. For eksempel kan det bli krevet at utbygger skal betale et beløp, gjerne i størrelsesorden kr 50.000 – 100.000, per bolig i bidrag til «sosial infrastruktur». Dette er ikke noe kommunen har hjemmel til å kreve som reguleringsmyndighet. Derved kan kommunen heller ikke stille slike vilkår gjennom å kreve at utbygger skal påta seg slike forpliktelser gjennom «avtale» som vilkår for å få behandlet sitt private reguleringsforslag.
Avgjørelse fra SivilombudsmannenSpørsmålet om en utbyggingsavtale kan presses frem gjennom å tilbakeholde reguleringen, er så langt ikke prøvet for domstolene. Derimot foreligger det en avgjørelse fra Sivilombudsmannen fra 1981 som er egnet til å illustrere problemstillingen. Situasjonen var her at rådmannen i en kommune anbefalte kommunestyret «å legge et visst press» på grunneieren for å få til en utbyggingsavtale. Denne gikk ut på at kommunen og et boligbyggelag skulle overta en del av området ? og at kommunen skulle fastsette retningslinjer for fordelingen av de øvrige boligene. Ombudsmannen uttalte at kommunen ikke kunne
«? sette som vilkår for reguleringen at grunneieren inngår utbyggingsavtale av den art som skissert i rådmannens innstilling. Følgelig kan kommunen heller ikke trenere planarbeidet i den hensikt å oppnå det samme.»
Dette synspunktet er åpenbart gjeldende rett også i dag. Prinsipielt kan kommunen ikke «spille med» reguleringsmyndigheten for å presse frem en utbyggingsavtale. En forslagsstiller har krav på å få behandlet sitt planforslag i tråd med lovens regler. Planmyndighetene kan selvsagt vedta ikke å fremme reguleringssak, eller vedta annen bruk enn det forslagsstiller ønsker ? men dette må da være begrunnet i planmessige hensyn.
KommunevedtakEnkelte kommuner har truffet generelle vedtak om at utbyggere skal påta seg bestemte ytelser gjennom utbyggingsavtaler i alle prosjekter over en viss størrelse. Det kan dreie seg om alt fra rene kontantbidrag til regulering av leilighetenes størrelse, pris, tildelingsrett etc. Så vel avtalenes innhold som «forhandlingene» følger gjerne et bestemt mønster. Vurdert under ett er det liten tvil om at de aktuelle kommuner på denne måten innfører nye vilkår til reguleringen som det juridisk sett ikke er grunnlag for i plan- og bygningsloven. En slik ensidig påleggelse av uhjemlede plikter blir ikke lovlig bare av den grunn at utbygger er villig til å skrive under på en avtale, nettopp fordi det reelt sett ikke er noen «avtale» i dette tilfellet: Utbyggeren står i en tvangssituasjon, idet han må gå inn på avtalen som vilkår for å få sin reguleringsplan igjennom.
Innholdet i avtalene ? bidrag til infrastrukturI tillegg til fremgangsmåten må det også tas stilling til om innholdet av avtalene kan godtas. De krav som stilles, kan gjerne deles inn i to grupper: Bidrag til infrastruktur og boligpolitiske krav.Når det gjelder bidraget til infrastruktur, er det selvfølgelig fullt ut lovlig å stille vilkår om opparbeidelse av vei, vann og avløp samt annen teknisk infrastruktur som blir nødvendig som følge av selve utbyggingstiltaket. Like klart er det at et krav om et kontant bidrag på et visst beløp per ny boenhet, som ikke kan begrunnes med de behov som utløses av tiltaket, er ulovlig. Et eksempel er her Nittedal kommune, som i sitt budsjett hadde forutsatt et bidrag på kr 50.000 fra hver ny boenhet til «infrastruktur». Kommunal- og regionaldepartementet fastslo i en uttalelse i mai 2001 at dette var å anse som en skatt eller en avgift uten hjemmel i loven. Til tross for denne klargjøring fortsetter enkelte øvrige kommuner å stille slike krav, hvilket altså er klart ulovlig.
Ikke grunnlagEnkelte større kommuner i Oslo-området, så som Bærum kommune, erkjenner at det ikke er grunnlag for å kreve et rent kontantbidrag til kommunekassen. På den annen side søker man å forankre et krav om bidrag fra utbygger til behov for ny «sosial infrastruktur» som utbyggingstiltaket medfører. Et større utbyggingstiltak hevdes for eksempel å utløse behov for utvidelse av skolen i området fra to til tre klasser per årstrinn. Man møter imidlertid også en argumentasjon om at ethvert prosjekt ? også boligprosjekter ned mot 20 boligenheter ? i prinsippet utløser behov for ny «sosial infrastruktur».De krav som her stilles overfor utbyggere, gjør at man stilles overfor et grunnleggende spørsmål. Barnehager, skoler, sykehjem osv. er tjenester som kommunen er pålagt å yte overfor innbyggerne i kraft av lovgivningen. Tjenestene finansieres over skatteseddelen. Har kommunen adgang til å kreve at de som kjøper boliger i et nytt boligfelt, skal betale en gang til for disse tjenestene?Prinsipielt må det svares nei på dette spørsmålet. Det er klart kommunenes ansvar å finansiere bygging og drift av skoler. Brukerbetaling er ikke tillatt. Kommunen kan ikke «komme rundt» dette ved å kreve at utbyggere skal bidra til å betale bygging av skoler, barnehager og sykehjem m.v. gjennom utbyggingsavtaler. Gjør den det, vil står vi i realiteten overfor en slags brukerbetaling: Det er de som kjøper leiligheter i boligfeltet, som til sist sitter igjen med ekstraregningen på for eksempel kr 50. ? 100.000 per bolig.
DobbeltbeskatningDenne «dobbeltbeskatningen» som enkelte kommuner legger opp til, er grunnlaget for at også Forbrukerrådet har engasjert seg i spørsmålsstillingene. Forbrukerrådets syn er at utbyggingsavtaler innebærer at boligkjøperne betaler en gang til for kommunale tjenester som man allerede har finansiert over skatteseddelen.De aktuelle kommuner hevder i sitt forsvar at man ikke fremmer krav, kun «ønsker» ? og at det er en frivillig sak å gå inn på en avtale. Med andre ord inntar de en privatrettslig innfallsvinkel til spørsmålene. Dersom de bidrag som oppkreves ikke er skatt, men er av privatrettslig karakter, oppstår imidlertid en rekke juridiske spørsmål. Når bidraget ikke er skatt, må det prinsipielt være vederlag for et eller annet. Derved kan man for eksempel reise spørsmålet om boligkjøperne blir sameiere i det nye skolebygget. Kanskje kan de hevde en fortrinnsrett for deres barn til plasser i den nye barnehagen? Har boligkjøperen som flytter, krav på å få innskuddet sitt tilbake? Og hvilken verdsettelse skal eventuelt legges til grunn for innløsningen av hans andel? Kan han overdra sin ideelle andel i skolebygget til en familie i nabofeltet, hvis barn sterkt ønsker seg inn på denne nye, flotte skolen?
Ingen forskjellEt annet grunnleggende spørsmål er hvor man skal sette grensen for hva utbyggere og boligkjøpere kan avkreves bidrag til. Et meget stort boligområde kan forårsake behov for en ny skole. Men er feltet så stort, utløser det prinsipielt også behov for økt sykehjemskapasitet og nye saksbehandlere på sosialkontoret. Prinsipielt utløser hver eneste ny bolig i kommunen behov for økt kapasitet på de kommunale tjenester. Slik sett er det prinsipielt ingen forskjell på et nytt, stort boligfelt og fortetting i villastrøk. Det kan imidlertid fremstå som urimelig forskjellsbehandling at boligkjøpere i større boligfelt skal bidra økonomisk til kommunale tjenester som utbyggeren av «eplehagen» slipper.
Innholdet i avtalene ? boligpolitiske kravPlan- og bygningsloven gir ikke hjemmel for å gi bestemmelser som forfølger boligpolitiske målsettinger, så som leilighetenes størrelse og standard, krav om husbankfinansiering osv. Slike bestemmelser kan verken gis i reguleringsbestemmelser i tilknytning til planen eller inntas som vilkår i byggetillatelse. På den annen side kan det ikke være noe til hinder for at slike bestemmelser inntas som ledd i en samlet avtale mellom kommunene og utbygger som ledd i en bredere samarbeidsordning. Derimot kan kommunen ikke lovlig tilta seg en vilkårmyndighet som loven ikke gir grunnlag for, alene gjennom å stille boligpolitiske krav gjennom «utbyggingsavtale» som forutsetning for behandling av reguleringsplanen. Realiteten vil jo da være at kommunen nettopp stiller slike boligpolitiske krav som den ikke har hjemmel for i kraft av loven.Blant de kommuner som har truffet generelle vedtak om utbyggingsavtaler, er Bærum kommune. Tidlig i 2001 vedtok kommunen at 20 ? 25 % av boligene i et byggefelt skulle kunne husbankfinansieres. Senere, etter at Husbanken aksepterte kostnadsrammer på opptil kr 30.000,- per kvm. i Bærum, har kommunen i stedet krevet at en tilsvarende andel av boligene skal overdras til kommunen til en pris på kr 20. ? 23.000 per kvm, som i mange tilfeller ligger vesentlig under utbyggers selvkost. Kommunen stiller krav om enten å erverve leilighetene selv, eller å utpeke kjøpere. Hensikten er å blant annet å tilgodese unge i etableringsfasen, men også offentlige ansatte, så som lærere og sykepleiere. Det er gode grunner for at slike krav ikke lovlig kan stilles.
Utbyggingsavtale og rekkefølgevilkårI henhold til plan- og bygningslovens § 26 kan kommunen i tilknytning til reguleringsplan treffe bestemmelse om i hvilken rekkefølge tiltak etter planen skal bygges. Det kan for eksempel gå ut på at veianleggene i planen, inklusive gang- og sykkelveier, skal være ferdigstilt før det gis brukstillatelse for boligene. Tilsvarende bestemmelse finnes i § 20-4, annet ledd for arealdelen til kommunedelplan. Her er det uttrykkelig presisert at det kan stilles vilkår om at utbygging ikke skal finne sted før den nødvendige sosiale infrastruktur er på plass. Hjemmelen til å stille vilkår for bruken i reguleringsbestemmelse i tilknytning til reguleringsplan i § 26 gir tilsvarende hjemmel for kommunen til å hindre utbygging før infrastrukturen er på plass, for eksempel inntil skole er bygget. På den annen side gjelder det et krav om saklig sammenheng med de behov realiseringen av planen medfører. Denne sammenhengen må kunne dokumenteres av kommunen.Problemer med å finansiere infrastrukturen vil ? etter omstendighetene ? kunne være et saklig argument for å utsette byggingen i medhold av rekkefølgevilkår/vilkår for bruken. I tilknytning til endringen av plan- og bygningslovens § 20-4, som klargjorde hjemmelen for kommunen til å utsette byggingen inntil nødvendig infrastruktur var på plass, ble det presisert i forarbeidene at bestemmelsene ikke skulle medføre noen endring med hensyn til hvem som skulle bære utgiftene til kommunal infrastruktur. Sagt med andre ord gir ikke adgangen til å stille rekkefølgevilkår/vilkår for bruken noe rettsgrunnlag til å kreve at utbyggerne påtar seg å betale for infrastrukturen gjennom utbyggingsavtale.
I hvilken rekkefølge?Spørsmålet er da i hvilken grad rekkefølgevilkår/vilkår for bruken kan benyttes som virkemiddel til å tvinge frem en utbyggingsavtale der utbygger medvirker til finansiering av infrastrukturen. I en viss utstrekning må dette være rettslig akseptabelt. En forutsetning er at man står overfor et lovlig stilt vilkår, hvor den ovenfor nevnte saklige sammenheng må være til stede. Videre må det være en balansert avtale, der også kommunen må bidra. Sett fra utbyggers side blir poenget med å inngå utbyggingsavtale i et slikt tilfelle at utbyggingstiltaket kan realiseres tidligere enn det ellers ville ha vært grunnlag for. Kommunen må på sin side påta seg at rekkefølgevilkåret/vilkåret for bruken blir oppfylt til avtalt tid.Etter sin art har rekkefølgebestemmelser og bestemmelser om vilkår for bruken bare en utsettende virkning ? først når infrastrukturen er på plass, kan det bygges. Kommunen kan derved ikke fremtvinge privat finansiering av infrastrukturen gjennom på ubestemt tid å la være å sørge for at infrastrukturen kommer på plass. Det må være et reelt valg for utbygger å sitte og vente på at kommunen sørger for etablering av den nødvendige infrastruktur. Dersom kommunen bevisst prioriterer infrastruktur andre steder for å presse frem privatfinansiering på det aktuelle boligfeltet, vil dette kunne representere myndighetsmisbruk.
Rettslige konsekvenser av uhjemlede kravDersom kommunen gjennom utbyggingsavtale har stillet ulovlige krav, vil avtalen kunne være ugyldig. Følgen av dette er at utbygger simpelthen kan la være å oppfylle forpliktelsene i avtalen. Kommunen vil ikke kunne håndheve en ulovlig avtale. I situasjoner hvor det ikke er inngått utbyggingsavtale, og reguleringsplanen av den grunn ikke ferdigbehandles, vil utbygger kunne kreve reguleringsplanen tatt opp til behandling. En nektelse av å behandle eller stadfeste planen må forankres i slike hensyn som er lovlige i medhold av plan- og bygningsloven. Dersom de krav kommunen stiller i utbyggingsavtalen ikke er av planmessig art, vil kommunen ikke kunne nekte å stadfeste planen under henvisning til manglende utbyggingsavtale. Kravet om behandling av reguleringsplanen kan også tenkes fremmet gjennom begjæring om midlertidig forføyning for namsretten.Det kan også tenkes at kommunen kan pådra seg erstatningsansvar overfor utbygger ved å stille ulovlige krav.
Forholdet til offentlighetsloven og forvaltningslovens saksbehandlingsreglerEnkelte kommuner har hevdet at saksdokumentene vedrørende utbyggingsavtaler kan unntas offentlighet ? og da slik at hverken partene eller allmennheten har tilgang til dem. Dersom kommunen skal kunne avslå krav om innsyn etter offentlighetslovens regler, må dette imidlertid begrunnes i en av lovens unntaksbestemmelser (§ 5, § 5 a eller § 6). Idet man reelt står overfor offentlig myndighetsutøvelse, er det på det rene at det foreligger krav på innsyn etter offentlighetslovens regler. Under enhver omstendighet vil utbygger ha krav på innsyn etter reglene om partsoffentlighet i forvaltningsloven.Også andre av forvaltningslovens saksbehandlingsregler vil kunne være aktuelle, nettopp av den grunn at kommunens krav i realiteten dreier seg om utøvelse av offentlig myndighet. For eksempel gjelder plikt til forhåndsvarsling (forvaltningslovens § 16), plikt til begrunnelse av vedtak (§ 24 – § 25) og reglene om klage i forvaltningslovens kap. VI.
AvslutningDet vil fremgå at «utbyggingsavtaler» reiser en rekke juridiske problemstillinger som knapt er belyst i rettspraksis. Når praksisen har kunnet få utvikle seg slik som den har gjort, har dette sin forklaring i at utbyggerne har følt at de ikke har noe valg. Det er imidlertid nå høyst påkrevet med en rettslig klargjøring. Som nevnt har Wikborg Rein bistått enkelte større aktører i bransjen og Entreprenørforeningen ? Bygg og Anlegg (EBA) (Boligutvalget) i arbeidet med å sette et prinsipielt søkelys på problemstillingene. Kommunal- og regionaldepartementet har varslet en «veileder» til kommunene om kommunale utbyggingsavtaler. I den forbindelse har departementet sagt seg villig til å lytte til innspill, herunder også fra EBA. Veilederen er varslet å foreligge innen utgangen av mai 2002. Det er sterkt å håpe at man gjennom dette oppnår en rettslig klargjøring.
