Dette er en artikkel fra NE nyheter, som nå er blitt til Estate Nyheter. Redaksjonen.
Artikkelforfatterne er advokat og partner Andreas Frislid i Advokatfirma Ræder, Junior underwriter Nikolai I.K. Djupesland i RiskPoint AS og advokat og M&A underwriter Christian B. Kartnes i RiskPoint AS
Etter at garantiforsikring for alvor ble kjent i det norske transaksjonsmarkedet for ett til to år siden, er det skrevet diverse artikler og holdt flere presentasjoner om temaet. Det er imidlertid først nå, etter at produktet har vært i bruk en stund, at vi kan gi en foreløpig oppsummering av hvordan det har fungert i praksis og anta noe om den videre utviklingen. Det er også nyttig å lytte til hvordan forsikringsselskapene, som har lang erfaring med produktet fra tradisjonell M&A, oppfatter det norske (eiendoms)transaksjonsmarkedet og implementeringen av garantiforsikring.
Garantiforsikring i dag
At garantiforsikring har funnet sin plass ved eiendomstransaksjoner, bekreftes blant annet ved at Meglerstandarden har fått sin egen versjon som benyttes når det avtales garantiforsikring. Basisen for standarden er den samme, men det er blant annet gjort enkelte justeringer for å tilpasse kjøpekontrakten til grunnleggende forutsetninger som gjelder ved forsikring. Vi skal ikke gå inn på de konkrete justeringene her, men nevner eksempelvis at systematikken i versjonen for garantiforsikring er noe endret for blant annet å hensynta at det kun er de elementer som er inntatt i kjøpekontraktens punkt 7 («garantikatalogen») som er dekket av polisen (polisen kan også inneholde unntak fra dekning i forhold til garantikatalogen).
Som en følge av dette er eksempelvis selgers ansvar for uriktige og mangelfulle opplysninger inntatt i garantikatalogen, fremfor å være en del av punkt 6 (selgers ansvar etter kjøpsloven) og dermed dekket av polisen. På den annen side er Forsikringsselskapene klare på at det ikke gis dekning for forhold som først vil få sin avklaring frem i tid (forward looking warranties), eksempelvis en garanti for at fordringer som er hensyntatt ved beregningen av kjøpesummen vil kunne inndrives. Nå er dette en del av Selgers skadesløsholdelse i kontraktens punkt 9 og utenfor polisens dekning. Dette prinsippet er også grunnen til at garantiforsikring neppe vil kunne tegnes ved de rene forwardkontraktene.
Tegningsprosessen
Vårt inntrykk så langt er at etableringen av forsikringen (den såkalte tegningsprosessen) har fungert på en god måte. De fleste forsikringsaktørene er vant med raske prosesser, som det nødvendigvis må bli ved etablering av garantiforsikring når megler og forsikringsselskap (som hovedregel) kommer inn i sluttfasen av transaksjonen for å gjennomgå en langt på vei ferdigforhandlet kjøpekontrakt og tilhørende Due Dilligence-materiale (DD). Ideelt sett bør forsikringsselskapet involveres så tidlig som mulig i prosessen – da blir det langt enklere for selger å strukturere transaksjonen slik at de kommer ut med så lite ansvar som mulig samtidig som kjøper kan tilpasse sin DD-prosess om ønskelig.
Et selvfølgelig element i tegningsprosessen (hvor erfaringene så langt viser at det syndes en del) er at datarom med tilhørende spørsmål og svar, samt DD-rapporter, må være oversiktlige og lett tilgengelig. Tradisjonelt har kjøpersiden hatt (relativt) god tid på å gjennomføre nødvendige undersøkelser, og det har nok i betydelig grad variert hvordan de ulike «DD fagene» (juridisk, skatt/avgift, finansiell og teknisk) er systematisert og samordnet. Nå skal forsikringsselskap og rådgivere få oversikt på betydelig kortere tid. Da er det avgjørende at spørsmål/svar og korrespondanse relatert til kjøpers undersøkelser er oversiktlig og lett tilgengelig.
Det er også på sin plass å minne om at forsikringen er ikke ment som en erstatning for en alminnelig god DD-prosess og inngåelse av kjøpekontrakt på markedsmessige vilkår. Sagt på en annen måte, jo bedre undersøkelser, jo lettere blir det også for forsikringsselskapet å vurdere risiko og raskt komme med tilbakemeldinger tidsnok til å kunne foreta tilpasninger / justeringer uten at dette skal vanskeliggjøre gjennomføringen av transaksjonen. Forsikringsselskapene vil nok gjennomgående forvente at kjøpekontrakten er i samsvar med markedspraksis og at det ikke gjøres særskilte kommersielle justeringer på grunnlag av at partene har til hensikt å tegne en garantiforsikring, eksempelvis ved at det inntas garantier som man ellers ikke kan forvente eller at det avtales betydelig avvik fra markedsmessige ansvarsbegrensninger. Samtidig ser vi for eksempel at Meglerstandarden med forsikring inneholder langt flere garantier enn kontraktsmalen uten forsikring.
Prosessen med å etablere en forsikring vil naturlig nok avhenge av kompleksiteten i den aktuelle transaksjonen, fra de «rene» transaksjonene hvor man overdrar én eiendom med én leietaker til de mer sammensatte transaksjonene med mange eiendommer og et stort antall leietakere med ulik type virksomhet. Det er naturlig at prosessen i det sistnevnte tilfellet – også fra et forsikringsperspektiv – blir mer komplisert.
Tegningsprosessen har bidratt til økt bevissthet rundt å kartlegge hvilke personer som omfattes av henholdsvis selgers og kjøpers såkalte «deal team». Hvilken kunnskap Selger og Kjøper har er ikke lengre bare av betydning for hvilke krav som kan fremmes i henhold til kjøpekontrakten men også hvilke krav Kjøper/sikrede kan fremme i henhold til polisen. Vi opplever at forsikringsselskapene har bidratt til økt fokus på dette elementet, med den følge at forholdet blir mer detaljert regulert i kjøpekontrakten.
Forenklet prosess og utvidet bruksområde
Da produktet ble kjent i det norske markedet for en stund tilbake, var en av hovedinnvendingene at det var uforholdsmessig kostbart og at tegningsprosessen var alt for omstendelig.
I løpet av 2013 ble garantiforsikringen for alvor re-introdusert til det norske markedet med en annen tilnærming. I dag kan tegningsprosessen gjennomføres på under én uke, og forsikringsselskapene gjør ingen egen due diligence men lener seg på den gjennomgang kjøper har gjort. I tillegg kan tegningsprosessen gjennomføres på norsk.
En annen holdning som vi tror står for fall, er at garantiforsikring utelukkende er tilpasset de såkalt større transaksjonene (over 250 millioner). Realiteten i dag er at transaksjoner med eiendomsverdi ned mot 100 millioner kroner kan forsikres. Forutsetningen for at dette skal fungere er at tegningsprosessen blir tilpasset og effektivisert, samtidig som partene er seg bevisst at det gjøres tilstrekkelig godt grunnarbeid for å bidra til at forsikringsselskapet får vurdert transaksjonen. Om man skal kikke i krystallkulen spår vi at andelen forsikrede eiendomstransaksjoner i området MNOK 100 til MNOK 300 skal betraktelig opp – en trend vi ser allerede i 2016.
Det er mange grunner til at bruk av garantiforsikring øker. Blant de viktigste er at en betydelig andel av markedet er syndikert eiendom (med flere selgere), utlendingens inntog i det norske transaksjonsmarkedet og at mange norske selgere har fått øynene opp for at de kan selge eiendom med svært liten gjenværende risiko. Det blir spennende å følge utviklingen!
