Artikkelforfatterne er advokat og partner Espen Nyland og advokatfullmektig Matias Apelseth fra Kluge Advokatfirma.
Innledning – tolkning av kontrakt
Tolking av kontrakt skal etter gjeldende rett skje med utgangspunkt i en objektivt fortolking av kontraktens ordlyd. Også i en bygg-/anleggskontrakt vil det dermed være avtalens ordlyd som er utgangspunktet for vurderingen av både hva entreprenøren plikter å levere, og hvilket vederlag entreprenøren har krav på for å levere det som er avtalt. I bygg- eller anleggsprosjekter vil det lett oppstå uenighet om hva som er inkludert i vederlaget leverandøren (typisk entreprenøren) har tilbudt. Problemstillingen kan komme opp underveis i byggeprosjektet, eksempelvis der entreprenøren krever tillegg for å levere det byggherren krever utført, eller der det er uenighet om hvordan utført (kontrakts)arbeid skal honoreres. Men problemstillingen kan også komme opp i ettertid, og ved uenighet om en ytelse er levert mangelfull eller ikke. Uenigheten bunner i alle tilfeller ned i en tolkning av kontrakten: Hvilke ytelser var inkludert i det vederlaget som var avtalt?
Kontrakter i BA-sektoren inngås regelmessig basert på at oppdragsgiveren («byggherren») har utarbeidet et tilbudsgrunnlag som leverandøren («entreprenøren») skal prise. Entreprenørens tilbud/kalkyle blir med dette basert på de forutsetningene som byggherren har angitt i tilbudsgrunnlaget, både når det gjelder byggetid og vederlag. Noen ganger inngås avtale basert på forhandlinger, der entreprenøren er den eneste byggherren forhandler med. Andre ganger settes anskaffelsen ut i konkurranse, noe som kan skje både innenfor og utenfor regelverket for offentlige anskaffelser; gjennom anbudskonkurranse eller ved varianter av forhandlet prosedyre.
Uavhengig av hvordan kontrakt inngås, utgjør den s.k. «uklarhetsregelen» en sentral tolkingsregel når avtalen i ettertid skal tolkes. Innholdet i regelen er i korthet at den av partene som burde ha uttalt seg klarere, også må bære risikoen for uklarheten. En avart av uklarhetsregelen er «forfatterregelen», som i korte trekk går ut på at den som har forfattet passusen i kontrakten som i ettertid er omtvistet, har risikoen for eventuell uklarhet. Dette innebærer at byggherren som den klare hovedregel bærer risikoen for uklarheter i tilbudsgrunnlaget, som byggherren har utarbeidet. Er på den annen side uklarheten knyttet til entreprenørens tilbud, så har i utgangspunktet entreprenøren risikoen for uklarheten.
I anbudskonkurranser kommer spørsmålet om risikoen for uklarhet ytterligere på spissen. I slike konkurranser er det ikke adgang til å forhandle, og entreprenørene må dermed forholde seg helt og fullt til de premissene som byggherren velger å fastsette. Mens byggherren og byggherrens rådgivere regelmessig jobber med anbudsgrunnlaget over lang tid, gjerne over flere år, har entreprenørene kort tid på seg til å inngi tilbud. Tilbud skal også inngis uten at det normalt er dialog mellom byggherre og entreprenør. Dermed sier det seg selv at risikoen for uklarhet i anbudsgrunnlaget som klar hovedregel går utover oppdragsgiveren. Dette kan forankres allerede i uklarhetsregelen/forfatterregelen – som gjelder generelt, og som nå også kodifisert i forskrift om offentlige anskaffelser § 8-4 og 14-1. I en anbudssituasjon er det neppe heller tvilsomt at domstolene legger til grunn en ganske «hardhendt» bruk av uklarhetsreglen. Enkelte juridiske forfattere har derfor omtalt uklarhetsregelen som en klarhetsregel: Dersom det etter en objektiv vurdering ikke er klart hva oppdragsgiver har ment, så har oppdragsgiver risikoen for uklarheter i anbudsgrunnlaget – med den konsekvens at tilbyderens oppfatning må legges til grunn. Klarhetsregelen har vært forankret i den såkalte Byggholt-dommen fra 2007 (Rt. 2007 s. 1489). Høyesterett uttalte:
«Som jeg tidligere har påpekt, er det anbudsinnbyderens ansvar å sørge for et klart og entydig anbudsgrunnlag. Jeg finner det da ikke riktig å pålegge anbyderen risikoen for uklarheten med mindre det ut fra en objektiv betraktning framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment.»
Et interessant, og i ettertid kontroversielt, premiss i Høyesteretts avgjørelse, er knyttet til entreprenørens forståelse av anbudsgrunnlaget på tilbudstidspunktet. Selv om lagmannsretten, basert på umiddelbar bevisførsel, hadde lagt til grunn at entreprenøren hadde forstått hva byggherre ønsket pris på, var dette ikke avgjørende for Høyesterett, som uttalte:
«Jeg kan vanskelig se at anbyders subjektive oppfatning bør være avgjørende her. Det avgjørende må være hvor klart anbudsinnbyderens intensjon framstår ut fra en objektiv fortolkning av anbudsgrunnlaget»
Høyesteretts uttalelse kan ved første øyekast virke overraskende. Dersom en avtalepart faktisk forstår hva den andre avtaleparten har ment, og gir et tilbud basert på dette, vil normal tolkingslære (og den s.k. «god tro standarden») innebære at avtaleparten blir bundet av den andre parts forståelse. Alminnelige lojalitetsbetraktninger tilsier at avtaleparten i en slik situasjon må si fra dersom han mener å inngå avtale med et annet innhold enn han vet den andre avtalepart har lagt til grunn. Når Høyesterett likevel avvek/modifiserte dette utgangspunktet i Byggholt-dommen, har det sammenheng med nettopp anbudssituasjonen – og den konkurransesituasjon leverandørene står i. Skulle det være slik at domstolene straffer den som «forstår» hva oppdragsgiver har ment, i forhold til den som «ikke forstår» – ville dette i praksis innebære en konkurransefordel for den som «ikke forstår». Den som «ikke forstår», enten fordi han mangler kompetanse eller kapasitet, kan prise skarpt, og vinne konkurransen – for så i ettertid å være berettiget tillegg; og tjene penger på kontrakten. Den som «forstår», fordi han for eksempel har tilstrekkelig kompetanse og kapasitet engasjert i anbudsfasen, kan ikke prise skarpt – og vil da enten tape konkurransen eller ikke tjene (like mye) penger på kontrakten. For å unngå et «race to the bottom» – der den «dårligste»/ «lureste» vinner anbudskonkurransen – må alle bedømmes likt. Leverandørens subjektive oppfatning blir da uten betydning – og det avgjørende er om klarhetskravet er ivaretatatt av oppdragsgiver. Hvorvidt denne delen av Byggholtdommen kan opprettholdes, kan være usikkert. En mulig sondring kan gå mellom situasjoner der entreprenøren forstår at noe er uklart, men ikke hva byggherren nødvendigvis har ment – og situasjoner der entreprenøren også forstår hva byggherren har ment. Det er særlig i den sistnevnte situasjonen det kan være grunn til å modifisere Høyesteretts begrunnelse. Høyesteretts vurdering understreker likevel poenget – nemlig at det ved tolking av konkurransegrunnlag i offentlige anbudskonkurranser i liten grad er grunn til å ha fokus på annet enn om beskrivelsen objektivt sett er klar nok.
Hva er så normen for når noe er klart nok? Eller sagt med Høyesteretts ord fra 2007 – når er det «ut fra en objektiv betraktning klart (nok) hva oppdragsgiver har ment»?
Innholdet i klarhetskravet – Mika-dommen
I tiden etter Byggholt-dommen oppsto det en rekke tvister knyttet til uklarheter i konkurransegrunnlag i bygg- og anleggskontrakter. Særlig i enhetspriskontrakter ga «klarhetsregelen» opphav til det mange mente var uheldig spekulasjon. Det ble hevdet at entreprenørene spekulerte i usikkerhet, og krevde tillegg som ikke var berettigede – og at dette skapte unødvendig høyt konfliktnivå og stor usikkerhet for byggherresiden.
I Mika-dommen (Rt. 2012 s. 1729) avsa så Høyesterett en dom fulgte opp linjen fra Byggholt-dommen, men som også inneholdt noen premisser mer egnet til forvirring enn avklaring. Saken gjaldt en entreprise hvor entreprenøren blant annet påtok seg å oppføre natursteinsmurer i forbindelse med et veiprosjekt. Arbeidene med murene skulle avregnes basert på enhetspriser, og posten som var omtvistet hadde overskriften «Murer av naturstein». Spørsmålet som var til behandling i Høyesterett var om det fremgikk tilstrekkelig klart av anbudsgrunnlaget at entreprenøren, innenfor rammen av enhetsprisen, også skulle levere mursteinen som inngikk i murene. Entreprenøren mente altså at steinleveransen berettiget tilleggsbetaling, utover enhetsprisen.
Høyesterett foretok en konkret vurdering av konkurransegrunnlaget, og fant etter mye frem og tilbake at klarhetskravet var oppfylt. I tillegg til fokus på hva som objektivt fulgte av ordlyden, tok Høyesterett utgangspunkt i hva en «normalt forstandig tilbyder» ville forstått, etter å ha lest samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng. Samtidig klargjorde Høyesterett at oppdragsgivers ansvar for klarhet ikke kan strekkes så langt at leverandører ved enhver mulig uklarhet kan legge sin forståelse til grunn. I følge Høyesterett ville en slik rettstilstand føre til en uheldig jakt på uklare formuleringer. Dessverre var Høyesteretts konklusjon tuftet på til dels uklare premisser, som skapte diskusjon og nye tvister. I underrettspraksis ble det derfor, og med god grunn, foretatt en innskrenkende/presiserende tolking av deler av premissene i Høyesteretts dom.
Til tross for uheldige og uklare premisser har Mika-dommen blitt tatt til inntekt for en viss «lemping» av klarhetsregelen – med den konsekvens at det etter 2012 skulle mer til før entreprenøren ville få medhold i at det forelå en slik uklarhet at entreprenøren kunne kreve tillegg.
Tilbake sto uansett spørsmålet om hva som skulle til for at noe var klart nok. Når er anbudsgrunnlaget etter en objektiv vurdering klart nok, og når er står man overfor en uheldig jakt på uklare formuleringer? Hadde det her reelt funnet sted en endring fra Byggholt-dommen – eller utgjør Høyesteretts formuleringer to sider av samme sak?
Innholdet i klarhetskravet – Sveen-dommen
I avgjørelse av 2. mai 2019 («Sveen-dommen») har Høyesterett igjen behandlet spørsmålet om risiko for uklarhet i anbudstilfellene. Dommen bidrar til å avklare noe av den usikkerhet som ble skapt gjennom Mika-dommen, og er derfor av prinsipiell interesse.
Saken gjaldt bygging av ny riksvei, som entreprenøren Magne Sveen hadde påtatt seg å utføre for Statens vegvesen, etter kontrakt inngått ved anbudskonkurranse. På samme måte som i Byggholt-dommen og Mika-dommen var det tale om en utførelsesentreprise, der ansvaret for prosjektering påhvilte Statens vegvesen. Arbeidene skulle gjøres opp basert på tilbudte enhetspriser, hvilket innebar at entreprenøren ville få betalt for hver kubikk (m3) berg som ble sprengt.
Tidlig i prosjektet viste det seg at entreprenørens sprengningsarbeider ble vesentlige dyrere enn det han hadde forutsatt i sin kalkyle. Dette skyldtes ikke at entreprenøren måtte ta ut større mengder/volum enn forutsatt, men at kostandene pr enhet (m3) utsprengt berg ble mye høyere enn forutsatt i entreprenørens kalkyle. Kostnadsøkningen skyldtes at entreprenøren måtte ta ut det forventede bergvolumet over et dobbelt så stort areal som forutsatt. Følgelig kunne ikke entreprenøren sprenge ut så store volum, (pallhøyder) pr. salve, som han hadde forutsatt i sin kalkulasjon. Reduserte pallhøyder innebar økt totalt sprengstoffbruk, økte borearbeider og økt tidsbruk – altså store merkostnader.
Arealet som entreprenøren hadde lagt til grunn for sin kalkyle hadde entreprenøren hentet fra en del av anbudsgrunnlaget som gjaldt rensk (over fjell), og altså ikke fra den del av anbudsgrunnlaget som gjaldt sprengning. Entreprenøren hevdet at han måtte kunne legge arealangivelsen for rensk til grunn for sin kalkulasjon sprengningsarbeidene, og at han derfor hadde krav på tilleggsbetaling grunnet den uriktige arealangivelsen i anbudsgrunnlaget. Statens vegvesen erkjente at arealangivelsen for rensk var feil, men viste til at den uriktige opplysningen ikke knyttet seg til sprengningsarbeidet. I tillegg fremgikk den korrekte pallhøyden av tverrprofiler, som Statens vegvesen mente var en del av anbudsgrunnlaget.
Høyesterett sammenfattet innledningsvis rettstilstanden etter Byggholt-dommen og Mika-dommen:
Innbyderens plikter er utdypet i Rt-2007-1489 Byggholt. I avsnitt 62 fremhever førstvoterende at anbudsgrunnlaget må være «grundig gjennomarbeidet med sikte på å få fram en klar og presis prosjektbeskrivelse», før han tilføyer at det samme må gjelde «for de enkelte utgiftsposter som forutsettes priset». Han påpeker videre at det er av «vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget er basert på en korrekt og konsekvent bruk og forståelse av de standarder som er anerkjent i byggebransjen». Og i avsnitt 75 uttaler han at det er «anbudsinnbyderens ansvar å sørge for et klart og entydig anbudsgrunnlag.
Entreprenøren har på sin side risikoen for egne kalkyler – for at den enkelte prosess har fått en pris som dekker kostnader og fortjeneste, se Rt-2012-1729 Mika avsnitt 3. I avsnitt 69 uttaler førstvoterende at det avgjørende er hvordan en «normalt forstandig tilbyder» oppfatter de beskrivelser som er gitt i kontraktsdokumentene
Problemstillingen ble deretter formulert som et spørsmål om anbudsgrunnlaget ga tilbyder «klar nok» informasjon for å få korrekt kalkyle for sprengningsarbeidene. Fortsatt er det altså en klarhetsregel Høyesterett tar utgangspunkt i. At det, sammenlignet med de alminnelige tolkningsreglene, er en klart skjerpet «uklarhetsregel» som legges til grunn ved tolking av anbudsgrunnlag, følger direkte i forlengelsen, der Høyesterett uttaler at det må stilles «strenge krav til klarheten i grunnlaget». Uttalelsen indikerer, etter vårt syn, en rettsoppfatning som lagt på vei er parallell med Byggholt-dommen fra 2007. Også Høyesteretts vurdering av de konkrete dokumentene i saken trekker i samme retning. I vurderingen av hvilke dokumenter som var å anse som kontraktsdokumenter, et spørsmål som utelukkende berodde på om klarhetskravet var overholdt, uttalte Høyesterett:
«Det er på denne bakgrunn i det minste ikke helt innlysende at Statens vegvesen har uttrykt klart nok at også D2 med tegninger mv. var en del av konkurransegrunnlaget»
Selv om Høyesterett ikke konkluderer endelig på hvorvidt de aktuelle dokumentene utgjorde en del av konkurransegrunnlaget, synes det å kunne være tilstrekkelig at det «i det minste ikke var helt innlysende» at Sveens vurdering var feil. Uttalelsen ligner på uttalelsen fra Byggholt-dommen, der tema som nevnt var om det etter en «objektiv vurdering var klart» hva oppdragsgiver hadde ment. Begge uttalelser indikerer at det skal relativt lite til av uklarhet før klarhetskravet svikter – til fordel for entreprenøren. En slik forståelse har solid støtte i de forutberegnelighets- og likebehandlingshensyn som gjør seg gjeldende ved anbudskonkurranser – og som innebærer at den enkelte tilbyders subjektive oppfatning i liten grad bør ha fokus.
Ved vurderingen av om klarhetskravet var ivaretatt, trakk Høyesterett også inn tilbudte enhetspriser – og prisnivået som var tilbudt. Tradisjonelt har man lagt til grunn at argumenter rundt tilbudt enhetspris i en enhetspriskontrakt i liten grad er egnet til å si noe om hva entreprenøren har forpliktet seg til å utføre, eller, for den saks skyld, priset inn av arbeider. Oppfatningen har sitt opphav i at det i bygge- og anleggsbransjen er vanlig med taktisk prising, hvilket innebærer at entreprenøren, for å sikre høyest mulig vederlag, vil prise de poster han antar vil øke i omfang, høyt. Tilsvarende vil arbeidsoperasjoner som entreprenøren antar vil få et redusert volum, sammenlignet med konkurransegrunnlagets mengdeestimat, prises lavt.
Høyesterett la likevel vekt på at enhetsprisene Sveen hadde tilbudt, ikke lå «mye» lavere enn andre tilbydere. I følge Høyesterett tydet dette på at også andre anbydere hadde misforstått konkurransegrunnlaget. Hvorvidt dette er korrekt kan diskuteres. Faktum var at to andre tilbydere hadde tilbudt enhetspriser som lå 34 % og 49 % høyere enn Sveens pris. Hvorvidt dette tyder på at også disse leverandørene hadde forstått konkurransegrunnlaget på samme måte som Sveen, gir en slik prisforskjell neppe grunnlag for å mene noe om. På den annen side er Høyesteretts argumentasjon interessant. Det Høyesterett gjør er å benytte andre tilbudte enhetspriser til Sveens fordel, ved vurderingen av kom klarhetskravet er overholdt – noe det er lett å være enig i at kan være relevant. Dersom det var slik at også andre anbydere mest sannsynlig hadde misforstått konkurransegrunnlaget, så taler dette for at klarhetskravet ikke er ivaretatt. Tilbudte enhetspriser kan ifølge Høyesterett være et relevant bevis i så måte. En helt annen sak er om byggherren kan snu Høyesteretts argumentasjon rundt, og hevde at tilbudt vederlag viser at entreprenøren hadde medtatt omtvistede ytelser i sin pris – altså bruke tilbudte enhetspriser i entreprenørens disfavør. Etter vår vurdering kan Høyesteretts premisser ikke åpne for en slik forståelse. En ting er at det allerede som følge av utbredt taktisk prising er vanskelig å mene noe om hva som inngår i en tilbudt enhetspris. Enda viktigere er at utgangspunktet for tolkingen ikke bør være hva den enkelte anbyder forsto eller ikke forsto, men hvor klart anbudsgrunnlaget var – basert på en objektiv vurdering. Høyesteretts premisser, der tilbudte enhetspriser utelukkende brukes som argument mot at klarhetskravet er oppfylt, gjelder rett og slett en helt annen problemstilling – og vi kan dermed ikke se at Byggholt-dommens premisser er fraveket.
Oppsummeringsvis utgjør Høyesteretts avgjørelse i Sveen-saken et viktig bidrag til avklaring fra Høyesteretts side. Basert på dommen er det ingen tvil om at klarhetsregelen vil gjelde ved anbudskonkurranser. Det skal da ikke mye til av uklarhet, før oppdragsgiver – basert på blant annet likhetsbetraktninger – må bære risikoen for den uklarhet oppdragsgiver har bidratt til. Etter vårt syn gir Høyesteretts formulering i Byggholt-dommen fortsatt uttrykk for gjeldende rett. I så fall er det sentrale vurderingstemaet om det etter en objektiv vurdering er klart hva oppdragsgiver har ment. Er det ikke objektiv sett klart hva byggherren har ment, slik at en forstandig anbyder kan forstå kontrakten på en annen måte, ja så ligger risikoen for uklarheten hos byggherren.
