Partner Gøran Mjelde Aarvik og fast advokat Thorbjørn Lotsberg i Wikborg Rein.
Ukens tips – Due diligence-forbehold
Dersom kjøper ønsker å gjøre en due diligence av eiendom og selskap før en transaksjon gjennomføres, er det viktig at kjøper tar forbehold om dette overfor selger.
Når kjøper inngir bud vil han som regel ikke ha tilstrekkelig informasjon om eiendommen eller selskapet til å foreta en vurdering av hvilke risiki han vil påta seg gjennom transaksjonen. Det er derfor viktig at kjøper foretar nærmere undersøkelser av eiendom og selskap før han forplikter seg til å gjennomføre transaksjonen. Slike due diligence-undersøkelser vil gjerne være ressurskrevende, og en kjøper vil derfor normalt ikke foreta dem før selger har forpliktet seg til å selge objektet til kjøper, eventuelt forpliktet seg til å gjennomføre eksklusive forhandlinger med kjøper.
Det er ingen formkrav for utformingen av et due diligence-forbehold, men for at kjøper skal oppnå tilstrekkelig beskyttelse, bør forbehold inntas klart og entydig i et skriftlig tilbud, “term sheet” eller lignende.
Dersom kjøper inntar en helt generell erklæring i tilbudet om at “kjøper tar forbehold om å gjennomføre due diligence”, kan dette føre til uklarheter, blant annet med hensyn til hvilke funn en kjøper skal kunne påberope seg, hvordan eventuelle funn skal håndteres i en kjøpekontrakt og om kjøper eventuelt blir forpliktet dersom selgeren gir garantier eller lignende knyttet til de aktuelle funn. I alminnelighet vil kjøper være nærmest til å bære risikoen for slik uklarhet.
Det er både i selgers og kjøpers interesse at forbeholdet utformes mest mulig presist, slik at rekkevidden og omfanget kommer klart frem. For å redusere kjøpers risiko, bør forbeholdet være knyttet opp mot kjøpers egen vurdering av risiko – at due diligence-gjennomgangen skal ha et for kjøper tilfredsstillende resultat. Det er også viktig å presisere at dersom transaksjonen bortfaller som følge av due diligence-gjennomgangen, skal kjøper ha rett til å trekke seg fra transaksjonen uten at kjøper er forpliktet til å dekke selgers kostnader.
En budaksept eller et term sheet gir uttrykk for hva partene tar sikte på å gjennomføre gitt de forutsetninger partene hadde på dette tidspunkt, og et due diligence-forbehold vil derfor ofte bygges ut med at selgeren skal ha rett til å trekke seg dersom kjøper gjør gjeldende krav som prisavslag eller strengere garantier som følge av funn i due diligence. Fremsetter kjøperen slike krav, vil kravene nettopp innebære at selgerens forutsetninger om risiko i transaksjonen endres (lavere kjøpesum eller utvidet garantiansvar), og denne endringen i selgers forutsetninger kan være tilstrekkelig til at selgeren likevel ikke ønsker å selge.
Et due diligence-forbehold bør videre utformes slik at forbeholdet gjelder frem til det eksplisitt løftes av kjøper. Alternativt kan det formuleres slik at partenes forpliktelser overfor hverandre faller bort dersom kjøper ikke løfter forbeholdet innen en gitt frist.
Ukens tips er en samling praktiske tips utarbeidet av Wikborg Rein Advokatfirma AS. Tipsene vil bli publisert hver uke og er forfattet av advokater i Wikborg Rein Advokatfirma AS.
Om forfatterne:
Gøran Mjelde Aarvik er partner i Wikborg Rein og medlem av firmaets Næringseiendomsteam.
Thorbjørn Lotsberg er fast advokat ved Wikborg Reins Bergens-kontor og medlem av firmaets Næringseiendomsteam.
Foto Erik Burås/Studio B13
