I hvilken grad fravikes meglerstandarden i praksis?

I 2016 bistod BA-HR selger eller kjøper i transaksjoner med en samlet eiendomsverdi på omtrent 36 milliarder kroner, noe som utgjorde over 50 % av det samlede transaksjonsvolumet i 2016. I denne sammenheng har BA-HR undersøkt 46 kjøpekontrakter inngått i 2016 og analysert i hvilken grad disse kjøpekontraktene avviker fra meglerstandarden.

BA-HR gjorde tilsvarende analyse i fjor av 61 kjøpekontrakter inngått i 2015. Årets undersøkelse tyder på at standarden fravikes i mindre utstrekning enn før, og at oppslutningen om standardens ansvarsbegrensninger, herunder global cap, øker.

Noen kommentarer til datagrunnlagetSelv om de nevnte 46 kjøpekontraktene dekker en betydelig andel av transaksjonsvolumet i 2016, representerer de i antall en liten andel av det samlede antall norske transaksjoner som ble inngått i 2016. De aller fleste av de 46 kjøpekontraktene omfattet store verdier hvor både selger og kjøper var representert ved advokat, og hvor kjøpekontraktene typisk ble inngått etter lengre forhandlinger. Erfaringer fra meglerne er at avvikene fra meglerstandardene er færre i transaksjoner med lavere eiendomsverdier.

Dette gjør det rimelig å anta at hvis datagrunnlaget hadde omfattet alle avtaler inngått i 2016, hadde avvikene fra meglerstandarden vært mindre enn det BA-HRs undersøkelse viser.

Les også: Salg av eiendom «som den er» – risiko for mangler

På den annen side har det nok påvirket datagrunnlaget at BA-HR, som har deltatt i utarbeidelsen av meglerstandardene, har rådgitt en av partene i transaksjonene. Av interesse her er at BA-HR har bistått selgeren i 59 % av transaksjonene og kjøperen i 41 % av transaksjonene.

Men om man tar hensyn til de nevnte omstendighetene og andre saklige innvendinger til tallene, så har materialet likevel en ikke ubetydelig interesse for oss og andre som til daglig jobber i transaksjonsmarkedet.

ReklamasjonsfristerHovedregelen i meglerstandarden er at kjøperen taper retten til å gjøre et avtalebrudd gjeldende hvis kjøperen unnlater å sende en reklamasjon til selgeren innen ett år etter overtakelse. I de undersøkte kjøpekontraktene er denne reklamasjonsfristen i snitt 1,2 år (aritmetisk snitt) og 1,4 år (vektet snitt). Dette skyldes antakelig at mange kjøpere krever at fristen forlenges slik at målselskapet får avlagt et ekstra årsregnskap før fristen utløper.

Ifølge meglerstandarden utvides reklamasjonsfristen til tre år ved brudd på de såkalt fundamentale garantiene, det vil si selgerens garantier om skatt og avgift og eierskap til aksjene og eiendommen. I praksis skilles det ofte mellom reklamasjonsfristene for eierskap og skatt/avgift. For eierskap til aksjene og eiendommen var reklamasjonsfristen i snitt 3,8 år (aritmetisk snitt) og 4,7 år (vektet snitt). For skatt/avgift var snittet her 6,2 år (aritmetisk snitt) og 6,0 år (vektet snitt).

I 29 av 46 avtaler hadde skatte- og avgiftsgarantien en varighet på 3 år eller kortere. I 11 av 46 avtaler hadde denne garantien en varighet på 10 år, noe som skyldes at mange kjøpere krever at skatte- og avgiftsgarantien ikke utløper før myndighetenes endringsadgang gjør det. I de resterende 6 avtalene var skatte- og avgiftsgarantien mer enn 3 og mindre enn 10 år.

Les også: – Unngå økonomiske fallgruver gjennom finansiell DD

Beløpsmessige ansvarsbegrensningerMeglerstandarden inneholder fire beløpsmessige begrensninger i selgerens ansvar ved brudd på avtalen:

1. De minimis: «Kjøper kan ikke gjøre gjeldende enkeltstående brudd som medfører tap på mindre enn NOK [●]…» I fotnoten til bestemmelsen gis følgende veiledning: «Gjerne 0,1 % av Eiendomsverdien, dog ikke lavere enn NOK 50 000 eller høyere enn NOK 1 million».

2. Basket: «Kjøper kan ikke gjøre krav gjeldende med mindre Kjøpers samlede tap overstiger NOK [●]…»I fotnoten til bestemmelsen gis følgende veiledning: «Ofte 1 % av Eiendomsverdien, men sjelden lavere enn NOK 500 000 eller høyere enn NOK 3 millioner.»

3. Ordinær cap: «Selgers samlede ansvar er begrenset oppad til [10 % av Eiendomsverdien]. Denne ansvarsbegrensningen gjelder likevel ikke ved brudd på de Fundamentale Garantiene.»

4. Global cap: «Selgers samlede ansvar for brudd på denne avtalen (herunder de Fundamentale Garantiene og [visse andre bestemmelser]) er under enhver omstendighet begrenset til det høyeste av Revidert Kjøpesum og [20] % av Eiendomsverdien.» I fotnoten til bestemmelsen heter det at det «må særskilt vurderes om denne ansvarsbegrensning passer i den enkelte transaksjon».

I de undersøkte kjøpekontraktene var snittet av de beløpsmessige ansvarsbegrensningene som vist i tabellene nedenfor:Tallene ovenfor tyder på at partene i transaksjonsmarkedet i stor utstrekning følger den veiledningen som meglerstandarden gir om størrelsen på deminimis (0,1 % av eiendomsverdi), basket (1 % av eiendomsverdi) og ordinær cap (10 % av eiendomsverdi). Årsaken til at deminimis og basket i snitt ligger noe lavere enn henholdsvis 0,1 % og 1 % av eiendomsverdien, er etter alt å dømme at man, som det står i notene til standarden, gjerne benytter en lavere prosentsats i transaksjoner hvor deminimis og basket ellers ville oversteget henholdsvis 1 og 3 millioner kroner.

Når det gjelder global cap, var denne høyere enn standardens regulering i 15,2 % av kjøpekontraktene, mens den var lik eller lavere enn standardens regulering i 84,8 % av kjøpekontraktene. Dette tilsier at det siden standarden ble tatt i bruk i 2015, har skjedd en utvikling der partene i mye større grad en før aksepterer den globale cappen i meglerstandarden. BA-HR gjorde en tilsvarende analyse av de kjøpekontraktene som ble inngått i 2015 der BA-HR representerte enten kjøper eller selger. I de 61 kjøpekontraktene som her ble undersøkt, var den globale cappen høyere enn standarden i 39,2 % av kjøpekontraktene.

Les også: Selgers kunnskap – hvem omfattes?

I hvilken grad gjøres det endringer i kjøperens fraskrivelse av retten til å gjøre krav gjeldende mot andre enn selgeren?Ifølge meglerstandarden fraskriver kjøperen seg retten til å gjøre krav gjeldende mot styremedlemmer, ansatte eller rådgivere på selgerens side. Dessuten påtar kjøperen seg å holde disse personene skadesløse for det tilfelle kjøperens aksjeeiere eller kreditorer gjør krav gjeldende mot dem som følge av deres opptreden i forbindelse med kjøpekontrakten.

I de undersøkte kjøpekontraktene som er basert på ny standard, er den nevnte ansvarsfraskrivelse og skadesløsholdelse ikke fraveket i noen av kontraktene.I hvilken grad klassifiseres balansegarantien som en fundamental garanti?De fundamentale garantiene omfatter som nevnt garantiene om skatt og avgift og eierskap til eiendommene og aksjene. At en garanti er fundamental, betyr at garantien i) kan gjøres gjeldende uavhengig av kjøperens kunnskap om et mulig garantibrudd, ii) ikke er underlagt den relative reklamasjonsfristen på 60 dager, og iii) kan gjøres gjeldende selv om den ordinære cappen er overskredet.

Det hender at kjøperen ber om at definisjonen av de fundamentale garantier utvides til å omfatte balansegarantien. I de undersøkte kjøpekontraktene ble en slik utvidelse akseptert i 4,5 % av kontraktene.

Oppsummering og konklusjonerUndersøkelsen tyder på at meglerstandarden ikke inneholder bestemmelser som avviker vesentlig fra etablert markedspraksis. Et utviklingstrekk er at oppslutningen om den globale cappen har blitt større, idet bare 15,2 % av kjøpekontraktene har en global cap som er høyere enn standardens regulering, mens det samme gjaldt 39,2 % av kjøpekontraktene i BA-HRs undersøkelse fra 2015.

Når det gjelder skatte- og avgiftsgarantien, har det fremdeles ikke festet seg noen fast praksis. Som nevnt er reklamasjonsfristen her i snitt 6,2 år (aritmetisk snitt) og 6,0 år (vektet snitt). 63,0 % av kjøpekontraktene har en reklamasjonsfrist som er 3 år eller kortere, mens de øvrige kontraktene har en lengre reklamasjonsfrist, hvorav 23,9 % av dem har en reklamasjonsfrist på 10 år.

Med virkning fra 1. januar 2017 ble den alminnelige fristen for skattemyndighetenes adgang til å endre ligningen utvidet fra 2 til 5 år. Hvis skattyters forhold er så grovt at det kvalifiserer for skjerpet tilleggsskatt, utvides fristen til 10 år. Dette tilsier at flere kjøpere antakelig vil kreve at reklamasjonsfristen for skatt og avgift utvides fra 3 til 5 år.

Samtidig kan det hende at flere kjøpere som før krevde at reklamasjonsfristen her var 10 år, nå vil akseptere at reklamasjonsfristen er 5 år.

Artikkelforfatteren er partner i advokatfirmaet BA-HR