Når festet er over

Artikkelforfatterne er partner og advokat John Egil Bergem og partner og advokat Eilif Koch i Arntzen de Besche.

Overskriften er ingen skrivefeil. Men når tomtefestet er over, kan situasjonen være like uoversiktlig som på en blåmandag etter helgens fest.

Tomtefestet kan være over fordi festetiden for en åremålskontrakt er løpt ut, fordi en oppsigelig kontrakt blir oppsagt, fordi kontrakten blir hevet eller fordi partene blir enige om å avslutte festet før fastsatt tid.

Et tomtefeste er definert som leie av grunn til hus som festeren har eller får på tomta. Det er altså forskjellig eierforhold til hus og grunn. Grunneiendommen lar seg vanskelig fjerne. Så langt har ingen klart å grave dypt nok til det.

Så da står man igjen med to store spørsmål: Hva skal skje med huset, og hvordan blir det økonomiske oppgjøret?

Tomtefesteloven 20.12.1996 nr. 106 har regler om avvikling i kap. VII. De er i utgangspunktet ufravikelige, men åpner likevel for avtaleløsninger på noen punkter.

For feste av tomt til bolig- og fritidshus kan avviklingsproblemene i noen grad sies å være gått ut på dato som følge av de reglene som nå gjelder for festetid og innløsning. Men for andre typer feste, typisk tomt til næringsformål, er temaet absolutt aktuelt.

Næringsfeste er tradisjonelt mer kortvarig enn boligfeste, noe som bl.a. har sammenheng med avskrivningsregler. En ganske vanlig lengde er 40 år, ofte uten rett til forlengelse. Det ingen innløsningsrett etter loven, og det er ofte ikke avtalt innløsningsrett eller –plikt. Reguleringen av situasjonen ved avvikling består ofte i en henvisning til lovens regler.

Utgangspunktet etter tomtefesteloven § 39 er at festeren ved avvikling har rett og plikt til å fjerne bygninger og anlegg. Det skal altså ryddes opp, og det er festerens ansvar. I noen tilfelle er det uproblematisk. Festeren har f.eks. bare hatt et enkelt lagerskur på tomta, og etter 40 år er det ikke så mye å ta vare på lenger. Men bygningen kan også være stor, velholdt og verdifull, og da kan riving fortone seg som dramatisk.

Dette leder oss til unntaksregelen i § 40, som i praksis snarere er hovedregelen:

«Dersom borttaking etter § 39 vil føre til at verdiar går til spille i utrengsmål, kan både festaren og bortfestaren få rett til å krevje at bortfestaren tek over hus og faste tilskipingar mot vederlag.»

Bortfesteren kan likevel ikke pålegges å overta bygget dersom festeren har innløsningsrett, eller dersom bortfesteren tilbyr innløsning mot vederlag etter reglene i § 37. Men som før nevnt er innløsningsrett sjelden avtalt i næringsfesteforhold, og reglene i § 37 er såpass gunstige for festeren at bortfesteren som regel ikke er tjent med å tilby innløsning.

Dermed blir spørsmålet om riving vil føre til verdispille i utrengsmål. Det er antatt at alt verdispille som kan tilbakeføres til at bygget tas bort, er relevant. Det er ikke avgjørende om verdispillet rammer festeren, bortfesteren eller begge to. Også samfunnsøkonomiske hensyn kan ha betydning. Kriteriet «i utrengsmål» peker nok mot en slags interessavveining, som vi ikke skal gå nærmere inn på her.

Men hvis vilkårene for overtaking i § 40 er til stede, kommer det siste store spørsmålet: Hvilket vederlag skal bortfesteren betale for det han overtar?

Her har § 41 to ulike regler, avhengig av hvem som krever overtaking. Er det bortfesteren som krever overtaking, sier § 41 første ledd at han skal betale kostnaden ved å føre opp tilsvarende bygg og anlegg på overtakingstiden, men med fradrag for verdireduksjon på grunn av alder og bruk i festetiden. Krever festeren overtaking, blir det etter andre ledd avgjørende hvilken verdi byggene har for bortfesteren.

De to reglene kan føre til nokså ulike resultater, noe som illustreres godt av dommene om Zacharias-bryggen i Bergen, HR-2016-1240-A og HR-2017-2359-A. Her var saksforholdet slik at både bortfesteren og festeren hadde krevd overtaking. Spørsmålet i den første saken gjaldt hvilken regel som da skulle brukes. Tingretten og lagmannsretten mente at teknisk verdi etter første ledd utgjorde et tak som måtte gjelde i et slikt tilfelle. Flertallet i Høyesterett (3-2) fastslo imidlertid at festeren hadde valgretten.

Lagmannsretten hadde satt den tekniske verdien til 138 mill. kr. Etter at Høyesterett hadde opphevet lagmannsrettens dom, kom lagmannsretten i den nye behandlingen til at vederlaget på grunnlag av bestemmelsen i § 41 andre ledd måtte baseres på en kapitalisering av netto leieinntekter fratrukket råtomtverdien. Dermed ble vederlaget 334 mill. kr. Det nye overskjønnet ble imidlertid også påanket til Høyesterett.

I den andre dommen (2017) sa Høyesterett, igjen med dissens 3-2, at en vesentlig del av inntjeningspotensialet skrev seg fra tomten, og at den beregningsmetoden lagmannsretten hadde benyttet, medførte at festeren langt på vei ble godskrevet også denne delen av inntektspotensialet. Det ble også vist til at lagmannsrettens resultat ga en innløsningssum for bebyggelsen som var betydelig høyere enn både teknisk verdi og kostnadene ved et eventuelt nybygg. Lagmannsrettens overskjønn ble derfor opphevet.

Når denne artikkelen skrives, er siste kapittel i «Soga om vederlaget for Zachariasbryggen» ikke skrevet. Men for den som har interesser i eiendomsmarkedet og eiendomsutvikling, bør kronebeløpene i seg selv være en påminnelse om å få med seg hvordan historien ender.