Skattemessig underskudd til besvær i stort eiendomsprosjekt

Av Oddmund Håkenstad, senior advokat og Lasse Jensen, advokat/partner i Tenden Advokatfirma

Dommen setter sannsynligvis føringer for hvordan aksjonærer fremover blir kjøpt ut av alle typer selskaper, enten det er eiendomsprosjekter, ordinære transaksjoner eller ved oppkjøp av gründerselskaper. Dommen vil sannsynligvis også få betydning for enkelte fusjoner og fisjoner, hvor man etter å ha endret konsernstruktur kan utnytte konsernbidragsreglene i forhold til fremførbart underskudd.

Eiendomsprosjektet Waldemars HageProsjektselskapet Armada Eiendom AS var et eiendomsselskap som var utbygger av boligprosjektet Waldemars Hage i Oslo, som bestod av 237 leiligheter. Boligprosjektet ble gjennomført med høy standard, men ga liten eller ingen fortjeneste til aksjonærene. Den siste av leilighetene ble solgt i 2006. Ved utgangen av 2006 hadde Armada Eiendom AS et netto skattemessig fremførbart underskudd på kr 35 mill (en skattefordel neddiskontert til en verdi på ca kr 8,5 mill).

Armada Eiendom AS var opprinnelig eid av 22 aksjonærer. Den nest største aksjonæren Asker Eiendom AS, som eide 16 prosent av aksjene i selskapet, kjøpte ut resterende aksjonærer i mai 2007 for kr 42 mill.

Asker Eiendom AS anførte at kjøpet av aksjene ikke var skattemotivert. Selskapet viste blant annet til at det er vanlig i prosjektselskaper at en av aksjonærene kjøper ut de andre når prosjektet er ferdigstilt og det gjenstår garantitid på solgte eiendommer. Det ble vist til at gjenstående oppfølging av garantiansvaret og gjennomføring av avviklingen av selskapet, medførte at Asker Eiendom AS fikk en reduksjon i kjøpesummen av de øvrige aksjonærene.

Asker Eiendom AS sitt motiv var å avslutte et medeierskap som de etter hvert opplevde som problematisk. Ved å overta et så anerkjent utbyggingsprosjekt ville Asker Eiendom AS videre oppnå goodwill, som blant annet hadde betydning overfor bankforbindelsen mv.

Vesentlig for Asker Eiendom AS var behovet for rask tilførsel av likviditet i forbindelse med konkrete planer om å erverve ny eiendom. På oppkjøpstidspunktet var den bokførte egenkapitalen i Armada Eiendom AS kr 52,7 mill, som besto av en bankkonto på kr 42,35 mill og et krav på et selskap på kr 10,35 mill.

Det var ellers ingen aktivitet eller planer om aktivitet i Armada Eiendom AS ved oppkjøpet.

Høyesteretts vurdering:Innledningsvis må det bemerkes at saksforholdet i dommen ikke var at Asker Eiendom AS kjøpte et såkalt tomt underskuddsselskap.

Høyesterett bestred heller ikke at det i eiendomsprosjekter var uvanlig å kjøpe ut andre aksjonærer. De nøyde seg med å si at dette forholdet ikke var avgjørende.

Høyesterett la til grunn at det ikke er avgjørende hva skattyter har tenkt eller ment. Det skal legges en objektiv vurdering til grunn ved vurderingen av om transaksjonen er skattemotivert.

Retten drøftet argumentene til Asker Eiendom AS, men fant ikke tilstrekkelige grunnlag og sammenheng i fremlagte avtaler, partsforklaringer, vitneførsel mv til å underbygge et tilstrekkelig forretningsmessig motiv bak transaksjonen.

Retten konkluderte med at det var muligheten for å utnytte underskuddet som var det overveiende motivet for aksjekjøpet. Underskuddet ble nektet fremført.

Kunne noe ha vært gjort annerledes?Det er alltid lett å være etterpåklok i en slik sak. Men, dersom man skal trekke noe lærdom fra dommen, kan særlig følgende nevnes:

• Konklusjonen kunne ha blitt en annen dersom aksjesalget hadde vært gjort på et tidspunkt da det fremdeles var aktivitet og ansatte i selskapet.
• Konklusjonen kunne også ha blitt en annen dersom det på oppkjøpstidspunktet forelå konkrete planer for å skape ny aktivitet og virksomhet i Armada Eiendom AS.

Det kan også stilles spørsmål ved om konklusjonen i et tenkt tilfellet hadde blitt en annen dersom det fremførbare underskuddet hadde blitt ført mot kommende overskudd i Armada Eiendom AS (ikke ved utnyttet konsernbidrag).

Det er viktig i forkant av et oppkjøp som dette å dokumentere alle forretningsmessige motiver for transaksjonen. Dette kan gjøres i form av styreprotokoller, avtaler og andre dokumenter i saken.

Ved innsendelse av skattemelding første året etter slike transaksjoner, er det viktig å legge ved et vedlegg til skattemeldingen som redegjør for transaksjonen og det forretningsmessige motivet som ligger bak.