Hvordan håndtere ledige arealer ved forward transaksjoner?

Artikkelforfatterne er advokatene Anette Thunes og Lars Råmunddal, Advokatfirmaet Føyen Torkildsen AS.

Nye meglerstandarder

Tidligere i år ble oppdaterte versjoner av meglerstandardene for salg av aksjeselskap med bygg under oppføring, såkalte «forward» transaksjoner lansert.  Forward-kontraktene finner i to versjoner, en versjon med umiddelbar aksjeoverdragelse, hvor kjøperen overtar aksjene før bygget er ferdigstilt (tidligere kalt «egentlig forward»), og en versjon hvor aksjeovertakelse utsettes til bygget er ferdigstilt (tidligere kalt «uegentlig forward»). Både ved «egentlig» og «uegentlig» forward, er det ofte slik at hele bygget ikke er fullt utleid når kjøpekontrakten inngås. Det er gjerne slik at en større leiekontrakt er på plass, men at det ofte er en del ledige lokaler i bygget. I de nye meglerstandardene er det ikke lagt noen særskilt regulering knyttet til situasjoner der nybygget ikke er fullt ut utleid. Dette hadde heller ikke de tidligere versjonene. I fotnotene til de nye avtalene er det imidlertid lagt opp til en løsning med utarbeidelse av et eget vedlegg med inntakelse av særskilte bestemmelser vedrørende ledige arealer. Håndtering av ledige arealer krever ofte skreddersøm. Løsningen standarden legger opp til på dette punktet er god. I tillegg til at avtalen er fleksibel, blir partene med dette gjort oppmerksom på at dette er bestemmelser som krever skreddersøm.

Ledige arealer er ofte et viktig tema

Dersom det i bygget som skal oppføres, er ledig areal med en visst omfang, vil forhandlingene knyttet til ledige arealer kunne bli et vesentlig tema. Selv om mange kjøpere og selgere er bevisst på dette, ser vi likevel også tilfeller der håndteringen av ledige arealer ikke er løst kommersielt på tidspunktet for budaksept. Dette er noe som kan medføre en forventningsbrist mellom partene. Dersom selger ønsker at ledige arealer skal behandles på en bestemt måte, eksempelvis ved at det betales for arealene «som om» de var utleid mot selgergaranti i en nærmere angitt periode, bør det gis uttrykk for dette allerede ved utarbeidelse av prospekt, leietakeroversikter mv. Etter vårt syn vil den beste løsningen normalt være å inkludere en tydelig angivelse av selgers forslag til håndtering/regulering av ledige arealer i prospektet og i retningslinjene for budgivning.

Sentrale problemstillinger

Det er mange problemstillinger knyttet til ledige arealer som bør adresseres i kontrakten. Reguleringen må alltid vurderes konkret, men viktige punkter som kontrakten bør inneholde er blant annet i) Ferdigstillelse av ledige arealer, ii) Garanti for leie og felleskostnader, iii) Krav til nye leiekontrakter, iv) Hvem av partene skal håndtere utleiearbeidet etter overtakelse, v) Justering av kjøpesummen på bakgrunn av inngåtte nye leieavtaler, og vi) Bestemmelser knyttet til leiefritak og investeringsleie.

Dersom det kun er en ubetydelig del av eiendommen som ikke er utleid, er vår erfaring at partene ofte raskt kommer frem til enighet om enkle mekanismer for håndtering i kontrakten. I situasjoner med ledige arealer av betydelig omfang, er det imidlertid ofte behov for relativt omfattende regulering.

Leiegaranti og innholdet i nye leiekontrakter

Vårt inntrykk er at det vanligste løsningen ved forward-salg med ledige arealer, er at selger avgir en leiegaranti der det garanteres for at årlige leieinntekter vil utgjøre et minimumsbeløp i en nærmere bestemt garantiperiode. Garantibeløpet er normalt fastsatt basert på en antatt markedsleie, og reguleres løpende ved utleie av ledige arealer. Lengden på garantiperioden varierer ofte, men vårt inntrykk er at den sjelden er lengre enn fem år.

Krav til innholdet i nye leiekontrakter løses ofte ved at man inkluderer en mal for nye leiekontrakter i kjøpekontrakten. Erfaringsmessig blir partene raskt enige om hvordan nye leiekontrakter skal utformes. Disse ligger gjerne nær opp til gjeldende meglerstandard for leie av nye næringslokaler.

Vanskeligere er ofte tematikk knyttet til hvem selger skal kunne leie ut ledige arealer til, og om kjøper skal ha mulighet til å nekte utleie til aktører kjøper ikke ønsker som leietakere i den aktuelle eiendommen. Inngåelse av nye leiekontrakter krever ofte godkjennelse av kjøper. Dersom kjøper ikke kan nekte samtykke uten saklig grunn, bør det vurderes om det i kontrakten skal defineres nærmere hva som er å anse som en saklig grunn. En kontraktsregulering som ivaretar både selger og kjøpers interesser på dette punkt er ikke alltid like lett å enes om.

I perioden de ledige arealene står tomme, vil selger løpende, innenfor garantiperioden, måtte utbetale garantileie. Selger vil derfor være opptatt av å få leid ut arealene så raskt som mulig, og naturlig nok ha mindre interesse av hvem det leies ut til. Kjøper, som mottar garantileie frem til ledige arealer er fullt utleid, vil på sin side ofte ha en betydelig interesse både i hvem det leies ut til og leietakernes soliditet.

Når det gjelder hvem som er ansvarlig for utleiearbeidet, ser vi ofte at dette skal være selger. I enkelte situasjonen har kjøper imidlertid rett til å overta utleiearbeidet etter en viss tid. Dersom kjøper selv skal overta utleiearbeidet, er det for selger viktig at kjøper oppfyller denne forpliktelsen lojalt og ikke påfører selger tap gjennom unødvendig garantileie.

Håndtering av salgsprosessen

I mange tilfeller vil det være smidig for salgsprosessen om utkast til bilag med særskilte bestemmelser om ledige arealer utarbeides allerede før eiendommen legges ut for salg og inkluderes som del av salgsmaterialet. Man unngår da at det oppstår en forventningsbrist mellom partene, og gjennomføringen av kontraktsforhandlingene går ofte enklere.